Le droit international public peut se définir comme l’ensemble des règles de droit régissant les rapports entre les sujets de la société internationale que sont les Etats, les organisations internationales et exceptionnellement les individus.

Par les normes qu’ils posent, le droit international est un facteur d’organisation sociale ; comme le fait remarquer le professeur Ruzié, il permet de limiter l’anarchie dans les relations internationales en assurant la coexistence entre les Etats d’une part et la satisfaction des intérêts communs d’autre part.La formule de « droit international » implique l’existence d’une société internationale distincte de la société nationale, et délimite le champ d’application du droit international et du droit interne. Elle confirme également le lien sociologique nécessaire entre droit et société, toute société a un droit, et le droit est nécessairement le produit de la société. Ainsi l’adage ubisocietasubi jus est vérifié.

La dénomination de droit international est apparue récemment. Elle apparaît pour la première fois en anglais (International Law) sous la plume du philosophe et jurisconsulte britannique Jeremy Bentham (1748-1832). Le droit international est alors considéré comme synonyme de droit réglant les relations entre les Etats. Aujourd’hui, le droit international n’est plus destiné à régir les relations entre les seules Etats, du fait, du poids croissant des organisations internationales et du rôle incontournable des individus. Le philosophe anglais ne fit que ressuscité l’expression latine de « jus intergentes », adoptée par Vittoria au XVI siècle, et que le chancelier d’Auguesseau traduisit littéralement par « droit entre les nations ». Dans son projet de paix perpétuel, publié en 1795, Emmanuel Kant remplaça « Nation » par « Etat » restituant ainsi le sens anglo-saxon du mot « Nation ».

 Pourtant l’expression de droit international, comme le disent les professeurs Dailler et Pellet restent solidement ancrer dans le vocabulaire juridique.  Le droit international auquel se rattache la société interétatique n’est peut-être plus le droit des seuls Etats, mais ils en constituent toujours le sujet privilégié, et le principe de la souveraineté qui entre dans la définition même de l’Etat, commande toujours l’élaboration du droit international et la conduite des relations internationales !;

Jusqu’à l’apparition du livre de Bentham, c’est l’expression de droit des gens qui étaient en usage. Cette expression qui trouvait sa source dans le « jus gentium », droit des peuples romains, et ainsi il est employé par de nombreux auteurs.

Enfin, le droit international public se distingue du droit international privé, même si les rapports internationaux ne sont pas le monopole des Etats et des organismes internationaux. Bien au contraire, fait remarquer le professeur Manin, les rapports internationaux des personnes privées n’ont fait que se développer notamment dans le domaine du commerce. L’objet des deux matières est différentes, le droit international privé régit les rapports entre des individus de différentes nationalités ou se trouvant dans des territoires différents.

 

Les règles de droit international s’imposent aux Etats, les Etats les respectent car ils les reconnaissent comme étant de nature obligatoire. Elles peuvent être le produit de Traités auxquels les Etats sont devenus parties, mais elles peuvent également être le fruit de la coutume que l’on définit comme des pratiques générales acceptées comme étant du droit. La pratique internationale a montré que les Etats, les politiques, les médias, les Organisations internationales et les juges qui sont chargés d’assurer l’application du droit des gens l’invoquent de façon quotidienne. Dans leur ouvrage, les professeurs DAILLER et PELLET notent que toutes ces entités tiennent compte du droit international, ce qui ne signifie pas qu’ils en respectent toutes les règles.

Les règles du droit international se distinguent de règles idéales qui seraient issues de la morale internationale. Elles se distinguent aussi de la courtoisie internationale, expression par laquelle il faut entendre des règles de bienséance, de convenance, de politesse internationale, qui relève de la pure bonne volonté des Etats qui s’y conforment et qui ne sont pas fondés sur l’existence d’une règle de droit. A titre d’exemple, en cas de décès d’un chef d’Etat ou de gouvernement, il est fréquent que les Etats tiers se fassent représenter à leurs obsèques. Et il n’y là rien qui répondent à une obligation. Il en va de même de la pratique des salves de canons tirés pour saluer l’arrivée d’un chef d’Etat étranger. La Cour internationale de Justice s’est prononcée de la manière suivante en 1969 à l’occasion de son arrêt « Plateau Continental de la mer du Nord » : « Il existe nombre d’actes internationaux dans le domaine du protocole par exemple qui sont accomplis presque invariablement mais sont motivés par des simples considérations de courtoisie, d’opportunité ou de tradition et non pas par le sentiment d’une obligation juridique ».

 

Le droit international classique se bornait à régir les rapports diplomatiques, les relations commerciales, les relations conflictuelles entre Etats, ou encore les règles applicables à la guerre. De nos jours, on assiste comme le souligne le professeur Ruzié à un élargissement constant du daine matériel[1] du droit international qui recouvre toutes les activités menées par les Etats dans les secteurs de l’économie, des finances, de la recherche scientifique.

Il faut relever que le progrès technique tout comme les facteurs politiques, géographiques et historiques contribuent au développement du droit international.

 

En l’absence d’un véritable pouvoir législatif et réglementaire, les principes de souveraineté et d’égalité des Etats qui gouvernent la société internationale rendent difficile l’élaboration de règles de droit applicables à l’ensemble des sujets du droit international.

Le droit des gens trouve essentiellement sa source dans la conclusion de Traités et dans la coutume. D’importantes évolutions se sont manifestées au cours de la deuxième moitié du XXème siècle quant à l’élaboration des règles du droit international. Ainsi dans le domaine des droits de l’homme et dans celui de la réglementation des activités extra-atmosphérique, l’adoption de conventions internationales a d’abord été précédée de déclaration de principe. La déclaration de Robert Schuman au lendemain de la seconde guerre mondiale qui marqua le point de départ de la construction européenne, avec notamment la création de la CECA, entre dans ce cadre.

Par ailleurs, il faut noter l’apparition de la « soft law » : droit mou, droit flexible et de droit naissant. L’expression de « soft law » désigne des normes incertaines soit en raison de leur contenu, soit en raison leur inclusion dans une norme de droit international non susceptible de créer des obligations juridiques. Il peut s'agir de recommandations d’organisations internationales ou d’actes conclus entre des Etats mais qui ne sont pas des instruments conventionnels contraignant. L’élaboration de règles non contraignantes entre les Etats vise les intéressés à anticiper sur les évolutions juridiques futures en se conformant à des instruments qui n’ont pas de valeur obligatoire mais dont on espère qu’ils en seront dotés. On trouve des normes de «soft law » dans le domaine des relations économiques où les obligations peuvent être formulées de manière vague et sous la forme souple de l’engagement.

Ex : Partie 4 du GATT qui cherche à répondre aux aspirations des pays en voie développement :

«  Les parties contractantes devront dans toute la mesure du possible accorder la plus haute priorité à un ensemble de problème.. » + Énumération

Le droit de l’environnement a longtemps été un domaine privilégié de la « soft law » :

·         Déclaration de Stockholm de 1972 dans le cadre de la première conférence des Nations Unies sur l’environnement

·         La Chartre de la Nature

·         La déclaration de Rio relative à l’environnement et au développement adopté à l’issue du sommet de la Terre en juin 1992

Tous ces instruments relèvent de ce genre de formules incantatoires.

Mais aujourd’hui, le droit de l’environnement est une réalité, il existe une multitude de Traités internationaux relatifs à la question environnementale et notamment au réchauffement climatique. Et même si tous les Etats n’ont pas la même ferveur à défendre la planète (Chine – Etats-Unis), l’environnement est devenu un sujet central du débat international et donne lieu à l’élaboration de normes obligatoires.

La norme de « soft law » la plus médiatisé restera sans doute celle des objectifs du Millénaire pour le développement qui avait été préconisé par Kofi Annan, alors secrétaire de l’Organisation des Nations Unies. Les objectifs du Millénaire répondaient aux aspirations des pays en voie de développement, et   représente à ce titre la norme paradigmatique par excellence du droit international contemporain. Il partait d’un esprit de solidarité internationale. Dix ans après, le bilan des objectifs du Millénaire estcontrasté et il a conduit à de nombreuses disparités entre les pays notamment en ce qui concerne la scolarisation. 

 

Les Etats qui coexistent au sein de la société internationale sont des entités souveraines, ce qui signifie qu’ils ne sont soumis à la volonté d’aucun autre. Cependant, les Etats doivent respecter un certain nombre de règles de droit, un droit qui constitue l’indispensable régulateur de cette coexistence tout en garantissant le même privilège à tous les autres (principe d’égalité). Dans l’ordre international, font remarquer les professeurs Daillier et Pellet, le droit, loin d’être incompatible avec le principe de souveraineté, en constitue le corollaire nécessaire. On comprend alors que le droit des gens est une discipline dans laquelle le consentement des Etats est fondamental. Entités souveraines, ceux-ci accepteraient difficilement de se soumettre à des règles auxquelles ils n’auraient pas expressément consenti. Comme le fait remarquer le Professeur Ruzié, la Convention de Vienne consacre le principe du libre consentement de l’Etat dans le domaine de la formation du droit conventionnel.

Aux termes de l’article 53 de la convention de Vienne, une norme de jus cogens est impérative, elle est acceptée et reconnue par la communauté internationale, elle ne connaît aucune dérogation, et ne peut être modifiée que par une norme de même nature. Il semble que le principe de la prohibition de l’emploie de la force, l’interdiction de la traite des esclaves, de la piraterie, du génocide soient des normes de jus cogens. L’existence de normes de jus cogens apparaît comme une exception notable au principe du consentement nécessaire des Etats.

 

L’application du droit international repose sur la volonté des Etats, qui se trouvent être à la fois les auteurs des règles de droit et leurs sujets. En l’absence d’un véritable pouvoir exécutif international, il est difficile d’imaginer un dispositif de sanctions ou un mécanisme répressif qui puisse être efficace. Cette situation a été considéré par certains comme équivalent à une existence du droit des gens lui-même, les relations interétatiques étant par conséquence fondées sur la loi de plus fort. Certes les rapports de force constituent un élément dominant dans de telles situations, cela ne signifie toutefois pas que des règles de droit n’existent pas, et que de telle règles ne sont pas considérées par les sujets du droit international comme régulant la vie internationale. L’existence même de la règle de droit n’est pas forcément liée à l’existence d’une sanction. L’application d’une sanction n’est qu’une condition de l’effectivité de la règle de droit et non une condition de son existence. Il faut songer ici que c’est n’est pas la répression qui est la marque du droit mais que celle-ci doit être recherché dans le sentiment d’obligation qu’en ont ses destinataires. Dans la société internationale contemporaine, les Nations Unies disposent du quasi-monopole de recourir à la force, puisqu’un système de sécurité collective, centralisé autour de l’organisation, a été institué. Puis, comme le font remarquer, les professeurs Daillier et Pelle, la société internationale connaît la sanction informelle sous forme de réprobation, de condamnations, ou tout simplement du fait de la pression de l’opinion dont l’efficacité n’est pas négligeable.

Ex : Japon Commission baleinière internationale moratoire / Japon a réduit ses prises.

 

 

Généralement, on date le point de départ de la formation du droit international à l’époque de la Renaissance, pourtant il ne faut pas en déduire que la pratique internationale était jusqu’à alors inexistante. En effet, à des époques très diverses, des relations régulières se sont développées entre entités juridiques distinctes telles que l’Egypte Ancienne, les cités grecques, la Rome Antique, ou encore l’Europe Médiévale. L’existence de ces systèmes de droit particuliers a du reste été évoquée devant la Cour internationale de justice à l’occasion de certains litiges. En 1953, dans l’affaire de l’archipel des Mains-Pieds et des Ecréoux qui opposaient la France et le Grande-Bretagne, les parties au litige ont évoqué les systèmes de droit pratiqués au Moyen-Age. De même, dans « l’affaire du droit de passage en territoire indien », le Portugal et l’Inde, les pratiques en cours dans la péninsule avant la domination britannique furent rappelées. Le professeur Carreau, en partant d’une définition négative du droit international, qui se traduit par l’ensemble des normes écrites et non-écrites, applicables à des sujets ou à des situations ne relevant pas exclusivement du droit national, alors il est possible d’affirmer que le droit international a toujours existé :

·         Reconnaissance

·         Relations diplomatiques

·         La force des engagements pris par les Etats

Ce système était limité dans l’espace. Au contraire, le droit international contemporain s’est développé et représente désormais le dénominateur commun de tous les Etats, à tel point, que les rares Etats mis au banc de la société internationale, en souffrent aussi bien politiquement qu’économiquement, devant son importance.

 

 

L’Antiquité est une période qui recouvre les trois millénaires écoulés avant notre ère et qui s’achève à la chute de l’Empire Romain en 476 apJc. On considérait alors qu’il existait deux types de collectivités politiques : les Empires établis sur de vastes territoires et les cités principalement grecques remarquablement organisées. Les professeurs Daillier et Pellet rappelle dans la partie de leur ouvrage consacré à l’histoire, que pour la majorité des auteurs, un droit international, fondé par définition sur la régulation des relations entre les entités humaines organisées (sujets du droit international) ne pouvait prospérer voir même exister dans un tel contexte où les rapports internationaux étaient dominés par la guerre et le recours à la force, et dans lequel les Etats vivaient en quasi-autarcie. Cette affirmation n’est pas justifiée car des traces de droit international ont été découvertes. Ainsi de véritables traités internationaux sont conclus par des partenaires qui s’engagent à en respecter les dispositions. L’objet de ces traités porte sur le commerce, la conclusion d’alliances militaires, ou la délimitation de frontières. Le traité le plus cité à ce titre est celui qui a été conclu par Ramsès II en 1300 av JC avec un Prince Hittites, « Traité de Perle », dont l’objet portait sur une alliance doublée d’une collaboration entre les parties notamment en matière d’extradition des réfugiés politiques.

 

Selon P. Weil il serait sans doute exagéré de dire que la Bible est le premier manuel de droit international mais, même rudimentaire, toutefois on trouve dans la Bible un certain nombre de « visions » qui sont toujours au centre du droit international contemporain. Les textes bibliques nous enseignent que deux idées fortes animent la société internationale : l’unité du genre humain d’une part et le pluralisme des nations égales entre elles d’autre part. Deux idées qui évoquent de façon incontournable la Chartre des Nations Unies. « La Bible reconnaît aussi la présence de règles morales ou juridique d’essence supérieure qui s’imposent, en dehors de toute révélation, à l’humanité entière et auxquelles on ne peut déroger. Comment ici encore ne pas penser à l’idée si riche de droit naturel (« jus naturae ») qui connaît une résurgence marquée de nos jours avec le concept de jus cogens officialisée par la Convention de Vienne sur le droit des Traités de 1969 ? »(Carreau).

On trouve également dans la Bible la mention d’instruments destinés à gérer les rapports entre les différentes tribus et qui une fois conclus devaient être strictement respectés. Il y a là l’origine d’une règle essentielle du droit des Traités qui est exprimée par l’adage latin : « Pactasuntservanda ». Parmi d’autres pratiques encore, on doit relever l’ancêtre de l’une des institutions élémentaires du droit international selon laquelle les ambassadeurs devaient être bien traités, toute atteinte à ce principe constituant un acte illicite et pouvait justifier le recours à la guerre. Carreau : « il y a ici l’ancêtre du concept des immunités diplomatiques qui a été constamment respectée en droit international même si récemment le personnel diplomatique américain a été séquestré en Iran en 1979 au moment du séisme islamique. Le litige a été porté devant la Cour internationale de justice en 1980, et l’Iran a été condamné à l’unanimité.

La protection des droits fondamentaux de l’homme trouve également une origine biblique. Des droits fondamentaux y sont mentionnés tel que le droit d’asile ou encore le droit à l’intégrité et à la liberté, ou enfin le droit à un juste procès que l’on trouve énoncer dans les diverses conventions relatives à la protection des droits de l’homme. La condition des étrangers est fréquemment invoquée ainsi que le principe de leur égalité de traitement.

 

Quoique les relations entre les cités grecques et les autres collectivités politiques aient été fondées sur la force, un droit international rudimentaire s’est appliqué pour gouverner les rapports propres à la communauté hellène dont la culture, la civilisation, la religion présentaient de nombreux points communs. C’est grâce à ces facteurs d’unité qui font défaut dans le reste de l’Orient que la contribution grecque à la formation du droit international a pu se développer. Durant cinq siècles, et jusqu’à la conquête Macédonienne au IV siècle av JC, les cités grecques ont été présentes et ont joué un rôle constructif développant plusieurs pratiques importantes pour le droit international. Mentionnant parmi ces pratiques, le recours au Traité pour organiser leurs relations, un ensemble de règles applicables aux relations en temps de guerre, la pratique de l’arbitrage comme moyen de règlement des différends, ou encore la mise au point d’une technique d’association entre les cités.

Il faut attirer l’attention sur le fait que l’institution de l’arbitrage n’a cessé de se développer pour s’appliquer à divers domaines de la vie internationale et signaler aussi qu’à l’époque même de la Grèce antique, on a pu dénombré 110 arbitrages. Concernant les règles relatives aux relations en temps de guerre, les cités grecques ont développé des normes visant le traitement des prisonniers de guerre, l’inviolabilité de certains lieux (temple) ou de certaines personnes (prêtres).

Quant aux efforts d’organisation internationale, on relèvera la création des « amphycsiolis » ou regroupement de cité en vue de l’administration de sanctuaires religieux. Ainsi au VI siècle, l’ de Delphes a réunis 12 cités.

 

 

Le droit romain a joué un rôle favorable à la formation du droit international. Dans les derniers siècles de l’Empire, il a été admis qu’il existait une loi commune à l’humanité valable dans les rapports avec les étrangers, le « jus gentium », qui reposait sur la nature de l’homme à être raisonnable. Dans ses commentaires, Gaius a précisé qu’il s’agissait d’un droit entre les peuples eux-mêmes considérés comme entités organisées. Parce qu’il établissait la distinction entre le droit applicable aux citoyens d’une même société politique que constitue l’Etat, le « jus civile », et le droit applicable dans le cadre de la société naturelle des hommes, parce qu’il a donné naissance à ce corps de règles particulières que constituent « le jus gentium » pour régir les rapports entre les citoyens romains et les étrangers, le droit romain a parfois été considéré comme ayant participé à la formation du droit international. Toutefois « le jus gentium » ne demeure qu’une partie du droit interne romain applicable aux étrangers mais en rien un droit international. L’apport du droit romain n’en demeure pas moins considérable puisqu’il a démontré que les étrangers devaient être placés sous la protection des lois locales de l’Etat dans lequel il résidait et que celui-ci avait des obligations minimales à leurs égards, position de principe qui est depuis lors demeurée celle du droit international.

Le droit romain a connu une renaissance en Europe, celle-ci s’est produite à la fin du Moyen-âge en réaction au système médiéval. Le latin était alors la langue des élites et le droit romain était alors considéré exprimant des principes valables pour tous les hommes. Ainsi, lorsqu’à partir du XVI siècle, on a cherché les règles applicables aux rapports entre les Etats, l’on s’est inspiré du droit justinien. Encore à l’heure actuelle, nombre de principes généraux du droit international trouvent leur origine dans des règles et des institutions du droit romain.

 

Le monde féodal est par nature peu propice au développement du droit international. En effet, la notion d’Etats souverains égaux qui est à la base du droit des gens n’y était pas reconnue. Au contraire, la valeur dominante à cette époque était celle de communauté chrétienne : le pouvoir de l’Eglise et celui du Saint-Empire. La société était donc substantiellement différente de celle qui allait se développer par la suite. Par ailleurs, les rapports dans la société du Moyen-âge étaient régis par un droit extrêmement complexe fondé sur la possession du sol et sur des rapports de nature personnelle entre les seigneurs. Ce droit était articulé autour des notions de suzeraineté et de vassalité, et non pas sur des relations entre des entités abstraites comme les Etats. On subdivise le Moyen-âge en règle générale en deux grandes époques :

·         Chute de l’Empire romain d’occident : chaos des invasions barbares

·         A partir du XI siècle : réapparition des relations internationales sous la poussée des courants commerciaux, de la diffusion par les universités du droit romain, et de la diffusion par la chrétienté de valeurs et principes d’une civilisation commune.

La diplomatie put se développer par la création de ministère des affaires étrangères et d’ambassades ; une réglementation des fonctions de diplomates et leurs privilèges fut mise sur pieds. Par ailleurs, les relations commerciales maritimes donnèrent naissance à un véritable droit de la mer sur des questions tel que la protection du commerce maritime, la contrebande, le blocus, le droit de visite, le régime des corsaires. Pour protéger les commerçants à l’étranger, l’institution des consuls fut instaurée. En outre, furent confirmés le principe du respect des Traités internationaux, le recours à l’arbitrage afin de régler les différends entre princes, ainsi que l’humanisation de la guerre avec des institutions comme la trêve de Dieu avec l’interdiction de tout combat entre le Mercredi soir et le Lundi matin, la paix de Dieu ou inviolabilité des lieux de culte et des pèlerins, le droit d’asile, et règle en vertu de laquelle les fugitifs pouvaient trouver refuge dans une Eglise, la violation de celle-ci étant un sacrilège. Par ailleurs, les notions de guerre juste et de guerre injuste reçoivent des définitions inspirées du christianisme. La guerre contre les infidèles n’est pas condamnée, celle entre princes chrétiens n’est juste que lorsqu’elle répond à une injustice.

 La période du Moyen-âge ne fut donc pas négative pour le développement du droit international mais c’est au cours de la Renaissance que furent dessinés ses contours spécifiques.

 

 

La société internationale contemporaine fondée sur des rapports entre Etats a commencé à se développer à la Renaissance. Cette époque est en effet d’une société interétatique dans laquelle on observe une prise en considération du droit international.

A partir de la fin du XV siècle, et au cours du XVI siècle, la notion moderne de l’Etat s’affirme en réaction à celle de la société féodale. Chronologiquement, c’est l’Etat anglais qui s’est formé le premier en se libérant de la tutelle de la papauté. En France, c’est avec Louis XI à la fin du XV siècle que s’achève l’unification du territoire sous l’autorité royale. Au XVI siècle, le pouvoir étatique est organisé, l’Espagne, le Suisse et la Suède puis les Pays-Bas suivront ce mouvement.

Quatre éléments principaux permettent l’émergence de cette notion moderne de l’Etat :

·         Un pouvoir central et unique

·         Un pouvoir dont les prérogatives ne dépendent pas de la personne du titulaire mais de l’institution elle-même.de la monarchie.

·         Un pouvoir s’exerçant sur un territoire.

A partir du XVI siècle, le territoire devient un élément essentiel de l’Etat. Il marque la limite géographique où va s’exercer l’autorité de l’Etat. Et pour délimiter les sphères de compétences des diverses puissance, l’idée de frontière va progressivement faire son apparition.

 

Le premier élément qui va favoriser l’émergence de la notion d’Etat, c’est la constitution des moyens de coercition avec un monopole de l’emploi de la force à son profit. Au plan international, le développement de l’Etat a favorisé l’épanouissement de la notion de souveraineté que les théoriciens de l’époque ont défini comme l’absence d’autorité supérieure à celle l’Etat. On doit se remémorer la lutte de Philippe Le Bel et des souverains britanniques surtout à l’époque d’Henry VIII contre l’autorité du pape, Henry VII forçant même au schisme religieux pour affirmer son autorité. A la fin du XVI siècle, la société internationale est radicalement différente de ce qu’elle était au Moyen-âge. Et elle est fondée sur la coexistence d’Etat souverains qui se disent égaux en droit, et qui ne reconnaissent aucune autorité supérieure.

 

La prise de conscience de l’existence du droit international. Dans un premier temps, il pouvait sembler que ce contexte était peu propice à l’émergence d’un droit international, car le principe de souveraineté au sens strict aboutit à considérer que rien ne lie l’Etat, celui-ci n’étant subordonné à personne, et ne pouvant être lié par quoique ce soit. De fait, la théorie qu’’à développer un auteur comme Machiavel relative l’Etat est négatrice du droit des gens. Pour Machiavel, seul l’intérêt guide la conduite du prince, et le principe du respect de la parole donné ne peut exister, pas plus que celui du respect des engagements internationaux. Or sans ces principes minimaux, il ne peut y avoir de droit international.

 

D’autres auteurs ont montré pour leur part, que la notion d’Etat souverain n’était pas incompatible avec l’existence de règles internationales s’imposant à tous. Ainsi Jean Bodin, connu surtout pour sa contribution au développement du droit interne, a développé d’une façon dans ses six livres intitulés «  De la République » publiés en 1576, la théorie de la souveraineté en admettant que le prince devait respecter les Traités. C’est au cours de la Renaissance qu’à côté de Bodin sont apparus les premières présentations systématiques du droit international, on doit connaître le nom de ces professeurs en théologie, écrivant en latin, et transposant aux rapports entre nations, certains principes que la morale chrétienne applique aux individus : le principe du respect de la parole donné, le principe de la bonne foi, ou encore de celui de l’interdiction de la violence injuste. Ces auteurs sont Fransisco Da Vittoria (1480-1546) et Suarez(1548-1617). La discipline dont ces deux auteurs sont issus la théologie montre à quel point le droit international doit au christianisme.

L’œuvre de Vittoria, dominicain espagnol, professeur à l’Université de Salamanque révéle des éléments qui n’ont jamais été démentis par la suite mais qui simplement ont été perfectionnés comme la théorie de l’inviolabilité des ambassadeurs, la théorie de la communauté de la mer, et la théorie du respect des engagements, il a également consacré d’importants développements aux notions de guerre juste. Dans son ouvrage intitulé « De LegibusaquDeo legilsatore », le jésuite espagnol Suarez, pour sa part, s’est attaché à donner une définition du droit des gens considérée par certains auteurs comme remarquable, notamment par Suzanne Bastide, dans la mesure où elle est dégagée de toute base religieuse et se fonde uniquement sur les besoins de la vie sociale de la communauté humaine organisée en société politique. Bien que chaque ville indépendante, chaque République, et chaque Royaume, constituent en soi une communauté parfaite et formée par ses membres, écrit Suarez, néanmoins chacune de ces communautés est membre de l’ensemble formé par le genre humain. Jamais, en effet, ces communautés ne peuvent séparément se suffire à elle-même au point de n’avoir pas besoin de leur aide réciproque, de leur association, de leur union, soit pour leur mieux être leur grande utilité, soit à cause d’une nécessité morale. Pour ces motifs, elles ont besoin de quelques droits qui les dirigent et les ordonnent convenablement dans ce genre de relations et de sociétés. De même que dans une cité ou une province, la coutume introduit le droit, de même les mœurs ont pu introduire le droit des gens dans l’universalité du genre humain. Ainsi Suarez voit dans le droit des gens les règles des rapports réciproques entre Etats, règles comparables selon lui à celle du droit civil. A ce moment s’affirme la notion d’une société laïque entre Etats, et le droit des gens est reconnu comme un ensemble de règles autonomes. Suarez a par ailleurs insisté sur la notion de communauté internationale en mettant particulièrement en lumière le caractère nécessaire pour cette communauté du droit international. Pour conclure sur l’apport au droit international de ces deux auteurs, il convient de remarquer que ceux-ci ont recherché ce que les princes pouvaient faire sans s’exposer à une sanction religieuse. Ainsi, ont-ils examiné le problème de la guerre, qui avait été étudié à Rome sous l’angle du jus feciale, entreprise dans des formes telles que les Dieux lui soient propices. La question était de savoir dans quelle mesure le prince pouvait recourir à la guerre sans commettre de pécher. Le problème des rapports entre chrétiens et infidèles a également été considéré pour savoir si des alliances politiques pouvaient s’instaurer entre les deux communautés. S’intéressant aux thèmes des droits et des devoirs des princes envers les populations découvertes sur le continent américain ,Vittoria dans deux leçons leur dénie tout pouvoir arbitraire et admet l’existence d’une société humaine universelle et celle de droit s’y appliquant notamment celui de communiquer et de faire du commerce.

 

 

Au cours de cette période, le droit des gens a connu un perfectionnement continu, avec un affinement des procédures comme celles de la conclusion des traités, et une affirmation des règles de fond sur la compétence des Etats notamment dans le domaine maritime où la sphère de souveraineté se limite à une mer territoriale, le reste des espaces demeurant libre.

A la fin du XIX siècle également, le problème du règlement pacifique des différends prend une importance considérable. Le professeur Manin note que des pans entiers du droit passe de l’ébauche à des théories perfectionnées qu’ils s’agissent de reconnaissance, de responsabilité, de protection diplomatique, ou de droit des conflits armés. A la fin du XIX siècle également, le problème du règlement pacifique des différends prend une importance considérable.

Pour caractériser le droit international avant le premier grand conflit mondial, on doit retenir d’une part qu’il est formé dans une large mesure de règles mises au point par les grands Etats européens, ce que l’on qualifie par le terme d’européocentrisme, et d’autre part qu’il ne considère pas en principe comme illicite le recours à la force entre les Etats.

 

Le XVII siècle fut remarquable pour le droit international en raison des développements d’un homme qui fut un grand théoricien du passé. Ce auteur, c’est le hollandais Hugo de Grott, surnommé Grotius (1583-1645). Son œuvre fondamentale dédiée au roi Louis XIII est intitulé « du droit de la guerre et de la paix ». Parue en 1625, elle est considérée comme la première tentative d’exposé systématique et complet du droit international. Cet ouvrage connut un grand succès figurant dans les ouvrages d’enseignement des grandes Universités en Hollande et en Allemagne, et traduit ensuite du latin dans toutes les grandes langues européennes. Comme Vittoria et Suarez, Grotius ne nie pas que le droit international repose sur le droit naturel, c’est-à-dire finalement sur la loi divine. Il reprend aussi en les perfectionnant les théories de ses prédécesseurs sur la guerre juste. Mais il y a chez lui, quelque chose de tout à fait nouveau, qui évoque une amorce de positivisme, à savoir que le droit international repose aussi sur la volonté des Etats. Grotius démontre en effet que ce droit se construit par la pratique et par l’action des Etats. Dans les trois livres du « Du droit de la guerre et de la paix », Grotius présente sa conception générale du droit international.

Dans le premier, il recherche ce qu’est une guerre juste et dans le fond s’il peut y en avoir. Sa recherche l’amène à étudier la question de la souveraineté de l’Etat qu’il reconnaît et définit comme indépendante de tout autre pouvoir supérieur et ne pouvant être annulée par toute autre volonté humaine. Grotius précise que les puissances souveraines ne doivent pas s’ignorer, et doivent accepter l’idée d’une société régie par le droit.

Dans un second livre, Grotius étudit les causes des guerres, il reconnaît la légitimité du recours à ce moyen mais à la condition que la guerre soit juste, si bien qu’elle doit répondre à une injustice. Ainsi est-il lorsqu’il est porté atteinte aux droits fondamentaux des Etats, tels que le droit à l’égalité, le droit à l’indépendance et le droit au commerce international.

Dans un troisième livre, Grotius énonce le droit de la guerre, les actes qui peuvent être accomplis régulièrement par les belligérants ainsi que les questions relatives au rétablissement de la paix.

Grotius fut à la fois poète, philosophe et juriste. Esprit en avance sur son temps, tenant du libre arbitre devant les calvinistes, opposé à la prédestination, il fut emprisonné. Après s’être évadé, il devint ambassadeur de Suisse en France

Au cours de sa vie tourmentée, Grotius écrivit un autre ouvrage intitulé «  De jure pradae » qui devait connaître un grand avenir. Il s’agissait d’une consultation rédigée pour la compagnie des indes à la suite de prises que ces navires avaient effectuées sur des navires portugais. L’un de chapitres de la consultation intitulée « Mare liberum » ou « la mer libre » fut utilisé contre la prétention de l’Angleterre qui voulait empêcher les hollandais de pêcher dans la mer du Nord. Grotius développait la théorie selon laquelle la mer était ouverte à tous, qu’elle était un bien commun et que la haute mer était libre.

 

Un autre auteur a marqué la pensée internationale le siècle suivant : Emmerich de Vattel (1714-1767). Sujet du Roi de Prusse, Vattel fut le conseiller du Roi de Saxe. Dans son ouvrage majeur, publié en 1758 « le droit des gens ou principe de la loi naturelle appliquée à la conduite et aux affaires des nations et des souverains », Vattel insiste sur le principe de l’égalité des Etats et sur la règle selon laquelle chaque Etat étant souverain, aucun n’a de pouvoirs juridiques sur les autres, chacun appréciant librement les situations qui le concerne.

Vattel a fait un exposé très clair et complet des règles applicables entre Etats en temps de guerre comme en temps de paix, mais l’on doit souligner qu’à la différence de Grotius, il estime que chaque Etat détient le droit d’apprécier seul ce qu’il doit faire dans l’accomplissement de ses devoirs internationaux. Ainsi dans le domaine de la guerre, l’Etat est libre d’apprécier l’étendue de ses droits fondamentaux et d’agir en conséquence, et donc décider s’il doit ou non recourir à l’usage de la force.

 

Le droit international moderne s’est formé pour l’essentiel au cours du XIX siècle à l’époque du développement considérable de relations interétatiques de tous ordres : relations économiques, relations politiques. Epoque aussi qui voit fleurir une multiplication considérable des Traités internationaux. Au XIX siècle, la société est uniquement composé d’Etats, ceux-ci sont souverains et peu nombreux. Le nombre des membres de cette société était restreint passant d’une quinzaine au début du siècle à une quarantaine à la veille de la seconde guerre mondiale. Tout au long du siècle, furent intégrés au concert des nations l’Empire Ottoman, le Japon, la Chine, et les Républiques latino-américaine. On observe par ailleurs dans cette société que seul un petit nombre d’Etat dirige les autres : Allemagne, l’Angleterre, l’Autriche, la France, la Russie qui agissent au sein de la Sainte Alliance puis du grand concert européen.

Les grands problèmes furent donc tranchés par un petit noyau de pays. Ainsi, lors du Congrès de Berlin en 1885, un petit nombre d’Etat devait procéder au partage de pratiquement tout le continent africain. Le recours à cette technique du partage, reflétant si bien la domination de quelques Etats, fut fréquent. Le Traité de Paris de 1856, puis le Traité de Berlin de 1878 furent des procédés de dépècement de l’Empire Ottoman. La session d’administration utilisée pour Chypre et pour la Bosnie-Herzégovine fut une variante du système. D’autres conventions de partage ont concerné l’Ethiopie en 1906, la Perse en 1907. L’Entente cordiale franco-britannique de 1904 devait permettre le partage du Maroc espagnol.

C’est à partir de 1815 que se dessine le perfectionnement du droit international qui est l’œuvre en particulier du Congrès de Vienne. Le Congrès de Vienne est le point de départ du Concert européen dont on doit noter qu’il ne s’agit pas d’une institution juridique mais plutôt d’un jeu de domination politique des grandes puissances de l’époque. Le Congrès de Vienne a toutefois permis l’élaboration d’un règlement plus précis qu’il ne l’était auparavant de la représentation diplomatique. Il a été en outre à l’origine du développement de certaines règles très importantes du droit international. Elles concernent tout d’abord les fleuves internationaux. Les cours d’eau étaient considérés jusqu’alors par les Etats sur le territoire duquel il s’écoulait comme relevant de leur pleine propriété, or il pouvait dès lors fait l’objet d’un blocage de la navigation. S’affirme la notion de fleuves internationaux qui traversent le territoire d’au moins deux Etats et celle de libre navigation sur ses fleuves. Ce principe a été appliqué pour la navigation sur le Rhin avec la convention de Mayence de 1831 et de Mannheim de1868. Sont également institués les premières organisations internationales qui étaient des commissions fluviales telles que la commission du Rhin et la commission du Danube chargés précisément de veiller à l’application de la liberté de navigation. De la sorte, les principes d’un droit international des navigations furent posés. L’intensité accrue de la navigation maritime et les besoins des grandes puissances ont conduit à poser le principe de la liberté de navigation dans les détroits et les canaux interocéaniques dans des conventions signées respectivement à Paris en 1856 et à Constantinople en 1888. Par la suite furent progressivement réglementés les transports ferroviaires, les relations postales, et télégraphiques.

Dans un autre domaine, le Congrès de Vienne a déclaré proscrite la traite des esclaves, décision fondatrice de la protection des droits de l’homme. Par la suite, des traités collectifs devaient être conclus pour protéger la personne humaine : les blessés et les malades en temps de guerre. Mouvement qui devait commencer par la signature en 1864 de la convention de la Croix-Rouge de Genève.

Le XIX siècle a vu se développer également des théories comme celle de la neutralité, de la reconnaissance ainsi que s’affiner la distinction entre la Haute mer et la mer territoriale.

Un autre aspect de la société internationale de cette époque est le développement « prodigieux », comme le fait remarquer le professeur Carreau, du droit conventionnel avec la conclusion de 16 000 traités en 1815 et 1924. C’est de cette époque que date la création du Traité multilatéral, technique grâce à laquelle plusieurs Etats vont pouvoir être liés par un même instrument.

Le maintien de la paix apparaît également comme une des préoccupations majeures de la fin du XIX siècle et du début du XX. Les procédés diplomatiques se développent, et des conventions d’arbitrage ou des clauses compromissoires sont insérées dans des Traités. C’est ainsi que le premier grand arbitrage de la période contemporaine put être rendu en 1872 dans l’affaire de l’Alabama qui opposait les USA et le RU.

Le droit de la guerre ou « jus in bello » fait l’objet deux conférences diplomatiques réunis à la Haye en 1899 et en 1907 pour codifier ce droit. Ces conférences parvinrent à élaborer respectivement trois et treize conventions portant entre autre sur la réglementation de la guerre sur terre, la conduite des hostilités, le régime de la neutralité, la définition juridique du blocus (blocage effectif des ports ennemis), la condamnation de la piraterie qui devient à cette date un acte international illicite, la codification des divers types de règlement des différends entre Etats. Une Cour Permanente d’arbitrage fut mise en place qui bien que tomber en désuétude a joué un rôle important et a constitué le premier exemple d’institutionnalisation du recours juridictionnel à l’échelon internationale.

Bien que ce droit international soit l’œuvre du passé, il est demeuré sans grand changement jusqu’à l’époque actuelle : les Etats étaient souverains et égaux entre eux, autrement dit tout Etat a un pouvoir absolu sur son territoire et chacun se voit reconnaître les mêmes droits et les mêmes devoirs, la même indépendance à l’égard de toute ingérence extérieure. La société internationale est interétatique et ne comporte pas de pouvoirs politiques organisés qui se superposent en quelque sorte à la volonté des Etats. Le recours à la force n’est pas prohibé.

 

 

Le développement du droit international public a été largement lié aux transformations économiques et techniques apparues au cours de l’histoire, et pour le professeur Colliard ce droit se trouve être constamment le reflet des événements historiques. Le monde international a été profondément transformé au cours du XXème siècle. Ainsi toutes les communications qu’elles soient ferroviaires, fluviales, maritimes, aériennes, électroniques ont joué un rôle fondamental dans le développement des relations internationales. La maîtrise de l’énergie nucléaire, la conquête de l’espace ont été à l’origine de biens des négociations et de la conclusion d’importants traités cherchant à préserver l’équilibre des nations. Plus de cent Etats ont adhéré au traité conclu à Moscou le 5 août 1963 qui porte interdiction des expérimentations d’armes nucléaires dans l’atmosphère, dans l’espace, et sous l’eau. Un traité sur l’utilisation pacifique de l’espace extra-atmosphérique a été signé le 27 janvier 1967.

Mais il faut surtout souligner les cataclysmes qu’ont constitués les deux guerres mondiales en moins d’une génération. La décolonisation avec l’avènement sur la scène internationale de dizaine de nouveaux Etats issus du principe du droit des peuples à disposer d’eux même a été à l’origine d’une révolution sur le plan des relations internationales. Ces transformations ont touché à la vie du monde entier et provoqué, ce qui est nouveau sur la scène internationale, une prise de conscience dans presque tous les domaines de l’existence d’intérêts communs et sous un certain angle d’une véritable solidarité entre les nations. Tout en continuant de s’appuyer sur les mêmes bases que le droit international classique, le droit international contemporain présente des caractéristiques nouvelles et marquantes car ses objectifs se sont diversifiés. A la recherche de la paix, doivent s’ajouter des thèmes nouveaux comme celui de la décolonisation, la lutte contre le racisme et l’apartheid, le désarmement, la protection des droits de l’homme, ou encore celle de l’environnement.

Ce droit international contemporain a proscrit tout d’abord l’usage de la force dans la conduite des relations internationales. Certains domaines ont ensuite fait l’objet de développement extraordinaire tel que le droit des organisations internationales, le droit des rapports économiques internationaux, le droit du développement. Un droit très élaboré apparaît dans les Traités mettant fin à la Première guerre mondiale, l’individu y fait son apparition et surtout certaines catégories d’entre eux devant faire l’objet d’une protection particulière, tel que les travailleurs ou encore les minorités.

Ce droit international contemporain a recourt de plus en plus fréquemment à des techniques quasi-législatives de la Conférence internationale. L’européocentrisme est alors un phénomène totalement dépassé.

Quelques-uns des traits spécifiques du droit international contemporain doivent être développés :

·         Le premier d’entre eux concerne les organisations internationales. Ce phénomène dit de l’institutionnalisation des relations internationales a connu un essor considérable à la fin de la Première guerre mondial. Un grand progrès à ce titre a été constitué par la création de la SDN dont le pacte a été incorporé au traité de Versailles et par l’institution en 1919 de l’Organisation internationale du travail dont la Chartre constitutive en fait une organisation chargée entre autre d’établir des conventions protégeant les travailleurs. On dénombre aujourd’hui plus de trois cents soixante organisations de type intergouvernementaldont trente sont universelles. Plus nombreuses que les Etats, ces organisations déploient leur compétence dans des domaines aussi divers que la coopération politique, économique, commerciale ou technique. Dotée de la personnalité juridique, elles sont une source de droit international et contribue à son développement. Leur existence même témoigne d’une réaction salutaire à l’anarchie qui résulte de la coexistence d’Etats souverains souvent source de conflits.

·         Le deuxième point concerne le règlement pacifique des différends internationaux et l’interdiction du recours à la force. En 1920, la Cour permanente de justice internationale (CPJI) est venue couronner les efforts visant à instituer un tribunal international chargé de résoudre les différends entre Etats sur la base du droit international. Concernant les procédures relatives à l’arbitrage, l’assemblée générale de la SDN devait adopter, le 28 septembre 1928, l’acte général pour le règlement pacifique des différends internationaux souvent appelé acte général d’arbitrage en vue d’organiser des procédures pacifiques permettant de prévenir la guerre. Le recours à la force devait pour sa part être interdit par le célèbre pacte Briand-Kellog du 28 août 1928. Cet accord disposait dans un article premier que « les parties contractantes condamnent le recours à la guerre pour le règlement des différends internationaux et y renoncent en tant qu’instrument de politique nationale dans leurs relations mutuelles ». C’est cet instrument qui devait servir de base à la rédaction de la Chartre des Nations Unies.

·         La multiplication des Etats est également un élément d’évolution majeure du droit international. Du début du XX siècle à la fin de la seconde guerre mondiale, leur nombre est passé d’une quarantaine à cinquante et un qui représente le nombre d’Etat ayant participé à la Conférence de San Fransisco créant l’ONU. C’est avec le mouvement de décolonisation au début des années soixante que devaient une grande accélération du mouvement de création des Etats, le nombre des membres de l’Onu s’élève aujourd’hui à plus de 190.

·         Quatrième point, le droit international connaît une explosion normative. La société issue du bouleversement du dernier conflit mondial est marquée par un accroissement considérable et une immense ramification des règles de droit destinées à régir les activités menées par les Etats. En effet, on a assisté au fil des années à une multiplication sans précédent du domaine d’intervention des Etats d’où la nécessité de poser des normes destinés à les réglementer. C’est ainsi que le progrès scientifique et technique a généré les règles contenue dans les Traités destinés à limiter les armements nucléaires, les règles relatives à l’utilisation de l’espace extra-atmosphérique et au corps céleste, et enfin les règles relatives à l’environnement. C’est ainsi que de nouvelles disciplines se sont développées telles que celles qui touchent à la protection des droits de l’homme et aux droit humanitaires. Le droit international classique s’est donc vu progressivement complété par un certain nombre de branchesautonome telles que le droit des organisations internationales, le droit de l’environnement, le droit international économique, le droit relatif à la protection de l’individu ou encore le droit de l’espace. Le singulier développement des relations en temps de paix a conduit à un accroissement des relations de type essentiellement économiques et à leurs orientations vers les problèmes de type commerciaux, ou monétaires ou à ceux du développement. Les méthodes d’élaboration du droit international n’ont pu qu’être bouleversées par ces changements et par l’accroissement de l’interdisciplinarité qu’ils induisaient. Ainsi le processus de codification du droit, adapté à une démarche à dominante juridique, s’est révélé insuffisamment dynamique par rapports aux changements. Qu’ils s’agissent du droit de la mer, du droit international économique, ou au droit de l’environnement, les Etats préfèrent s’en remettre à la définition de principes fondamentaux qui pourraient conduire par la suite à la conclusion de traités internationaux établissant des réglementations propres à des situations spécifiques.

Ce que montre par-là la pratique des Etats, c’est une prise de conscience des implications, des choix, et leur hésitation à s’engager sur la voie du respect de normes contraignantes. Mais ce qu’elle montre aussi, c’est que la réalité contemporaine est en perpétuelle mouvement rendant plus hésitant un engagement des Etats.

·         Le cinquième point concerne la prise en compte des individus.Après la Première guerre mondiale, l’individu qui n’était pas considéré comme sujet du droit international, se vit reconnaître des droits. Ainsi les minorités protégées par les traités de 1919 eurent la possibilité de s’adresser à des tribunaux arbitraux mixtes susceptibles d’assurer la garantie juridictionnelle de leurs droits. Les travailleurs virent leurs droits reconnus par les conventions de l’organisation internationale du travail ou conclu sous ses auspices. C’est toutefois la période postérieure au second conflit mondial qui devait être favorable à la protection des droits de l’homme. La convention européenne des droits de l’homme fut adoptée en 1950, et dans le cadre de l’ONU, deux pactes relatifs à la protection des droits civils et politiques et à la protection des droits sociaux devaient voir le jour en 1966

 

·         L’affermissement du droit international régional : la décolonisation d’un côté et le mouvement d’intégration régional de l’autre côté ont donné naissance à la formation d’un droit international régional. Ainsi, dans les domaines du colonialisme et de la succession d’Etat, ou encore dans celui du règlement des conflits territoriaux, des règles propres au continent africain et asiatique ont été élaborées et défendues dans des instances universelles. Des relations de coopération accompagnées de mécanisme de mise en œuvre et de contrôle des réglementations ont été instituées comme dans le cas du Mercosur ou des CE.

 

 

 

 

Au cours des siècles, les penseurs du droit international n’ont cessé de s’interroger sur le fondement sur lequel reposait le droit international qu’ils enseignaient. La nécessité de trouver une réponse à cette question devient incontournable dès lors que le droit des gens s’applique aux Etats et que leur souveraineté est un élément constitutif de leur existence. Le fondement du droit international public a été posé de manière diverse selon les auteurs. Cependant, on peut distinguer les théories qui fondent le droit international public sur la volonté des Etats (théories volontaristes) et celle qui la fondent en dehors de le volonté des Etats.

 

Les théories volontaristes envisagent le droit international comme reposant nécessairement sur la volonté des Etats. Autrement dit, l’Etat n’est soumis au droit que parce qu’il y consent. Trois courants principaux doivent être cités au titre de cette conception : la théorie de l’autolimitation, la théorie de Vereinbarung , la théorie positiviste

 

 

Dans la théorie de l’autolimitation, telle que présenté, entre autres auteurs, par le juriste allemand Jelinek au XIX, l’Etat, personne juridique d’une nature différente des individus, ne peut être lié par le droit que s’il a accepté ce droit. Autrement dit, s’il y consent. C’est par exemple, le sentiment de solidarité internationale ou encore l’intérêt du commerce international, qui le conduiront à accepter la limitation de ces pouvoirs. En réalité, selon cette théorie, l’Etat n’est limité dans son action à l’égard des autres que par les règles qui l’a lui-même acceptées.

Les conséquences qui découlent de ces orientations sont dangereuses pour le droit international car dans les cas où l’on ne parviendrait pas à établir que l’Etat a limité son pouvoir d’action, on risquerait de se trouver devant une affirmation par ledit Etat de sa liberté (sa souveraineté). Mais, de plus chaque Etat, peut modifier comme bon lui semble les limitations qu’il s’est imposé puisqu’il est à l’origine de la règle. Ainsi conçue, ce système qui part de la notion de souveraineté constitue une source d’incertitude juridique évidente qui n’est pas compatible avec la vie internationale.

 

Un autre juriste allemand Tripel, a élaboré au XIX la théorie de la Vereinbarung, au terme de laquelle le droit international n’est non pas de la volonté de chaque Etat qui s’exprimerait sur un ou plusieurs objets, mais de la fusion des volontés étatiques (contractualisme) en une volonté commune. Le professeur Suzanne Bastide disait encore sur ce point que selon cette doctrine le droit international est le droit par fusion des volontés sur un objet commun. Cette fusion peut prendre la forme expresse d’un Traité mais elle peut également être tacite de manière à participer à la formation de la coutume internationale.

 

Le mot positiviste dérive de l’expression latine « jus positum », ou droit posé, a trouvé son inspiration dans les travaux d’Auguste Comte. Jugeant les deux précédentes théories comme limitées, cette troisième école qui a eu pour chef de file le professeur italien Anzillotti, marque le souci de ne considérer comme règle de droit que ce qui est effectivement reconnu et pratiqué par les Etats. Certes, ici aussi, la volonté de l’Etat est considéré de façon décisive comme fondement du droit international mais est-il précisé le droit n’est pas créé arbitrairement par l’Etat, il est un fait social, dérivant de la vie en société. Dans ces conditions, l’Etat ne peut créer n’importe quel droit et doit tenir compte des nécessités sociales.Anzilotti écrit à ce sujet : «  Le véritable droit international ne dérive que de la volonté des Etats ».

Ainsi doit-on comprendre selon cette conception que si l’Etat est bien la source du droit au plan formel, il n’en est pas un créateur au plan matériel. On a objecté à la formulation de la théorie positiviste que celle-ci connaissait une limite évidente dans la mesure où les nouveaux Etats se sont vus appliquer un droit international qu’il n’avait pas contribué à créer et dont ils n’avaient accepté les règles puisque celles-ci s’étaient formées en en dehors de lui.. A ceux-ci, il est possible de répondre que du seul fait de son apparition sur la scène internationale tout Etat nouveau est présumé avoir accepté les règles qui existaient antérieurement.

 

David Ruzié : Affaire du Sud-Ouest Africain. – Avis consultatif de 1971 Namibie –

 

 

 

La théorie du droit naturel ou école du droit de la nature et des gens, par de l’idée selon laquelle, la raison humaine impose certaines règles aux relations entre les hommes, même lorsqu’il n’y a pas d’autorité sociale. Dès lors qu’il vit en société, l’homme va obéir à des règles, et parallèlement dans leurs relations mutuelles, ces règles s’imposent aux Etats. Il existerait donc un droit naturel antérieur et supérieur à tous. L’idée qui en elle-même est ancienne et remonte à Aristote, et à l’école stoïcienne, est d’inspiration généreuse. Un auteur comme Vittoria a montré que, même souverain, l’Etat est contraint de vivre en société, et qu’il est limité par le droit naturel qui lui est supérieur. Dans ces conditions, l’existence du droit international destiné à régir la communauté des Etats, est une nécessité et pour nommer cette nouvelle discipline, Vittoria a recours à la notion romaine de « jus gentium » qu’il rebaptise « jus intergentes » ou droit entre les nations.

L’origine des conceptions relatives au droit naturel se trouve dans le droit romain dans lequel le système de droit qui s’appliquait uniquement aux citoyens romains ou « jus civile » différait du système appelé « jus gentium » qui s’appliquait à ceux qui vivaient en dehors de la cité, et n’étaient de fait pas des citoyens romains. Les juristes romains ont eu l’idée que le « jus gentium » correspondait à la mise en œuvre de principes de la raison naturelle, c’est-à-dire qu’il y avait là des relations susceptibles de jouer dans les relations entretenues par les hommes quels qu’ils soient et que ces principes étaient la conséquence de la nature raisonnable des hommes.

Au Moyen-âge, les auteurs ont imaginé que le « jus gentium » était une partie de la loi divine, et que finalement il existait un système de droit qui n’était pas lié à l’organisation sociale, mais qui était le résultat de données communes à l’humanité. L’expression « jus gentium » a ainsi longtemps été synonyme de celle de droit naturel.

Avec l’apparition de Etats, et la constitution d’une société internationale, cette notion a été transposée et étendue des relations entre les hommes, à celles entre les Etats, et le « jus naturale » a régi l’ordre juridique international comme il avait régi les relations entre les individus devenant ainsi le droit des gens.

Grotius au XVI siècle a montré qu’à défaut d’organe supérieur, la souveraineté des Etats devaient être limitée par la seule force du droit. Mais la particularité de cet auteur a été de laïciser la conception de ses prédécesseurs et la morale qu’il confondait avec la loi divine. Pour Grotius, la morale repose sur le raisonnement humain qui fait reconnaître que quelque chose est honnête, d’une nature raisonnable, et dès lors la théorie du droit naturel devient une théorie rationaliste. Par ailleurs, Grotius a mis en relief, l’existence d’un droit dit « volontaire », qui résulte de la volonté des nations exprimée au moyen des accords qu’elles passent entre elles. Pour cet auteur, ce droit volontaire n’est valable que s’il est conforme au droit naturel qui lui contient des principes tels que celui du respect de la parole donnée, qui, traduit dans le domaine du droit des traités devient la règle : « PACTA SUNT SERVANDA ». Au cours des siècles, des critiques à ces conceptions ont été formulées. Dans son ouvrage, « le droit des gens » ou « principes de la loi naturelle appliqués à la conduite et aux affaires des nations  et des souverains », le grand juriste E. de Vattel (1714-1767), s’est préoccupé de l’efficacité du système du droit naturel. Sans répudier expressément le droit naturel, Vattel met l’accent sur la notion d’indépendance de l’Etat, et sur la nécessaire prise en considération par celui-ci de ses intérêts propres parvenant ainsi à dégager les contours d’un droit fondé sur la volonté des Etats. Vattel opère en effet la distinction entre le droit naturel, celui qui oblige en conscience sans permettre d’exiger de la part de tel ou tel Etat un comportement, et les règles qui ont été acceptées par les Etats qui s’imposent à ceux-ci, et dont ils pourront exiger l’application de la part des autres Etats. En cela, Vattel est le précurseur du positivisme en droit international. Le droit naturel a joué un rôle fondamental pour la formation du droit international, pour autant aujourd’hui cette théorie n’est pas à la base de la force obligatoire du droit international, ce n’est pas sur ces principes que l’on vérifie la validité de ces règles et les tribunaux internationaux ne se fondent pas sur le droit naturel pour écarter les règles de droit positif.

 

Cette théorie qui a été qualifiée par les auteurs de théorie pure du droit a été développée par le juriste autrichien Hans Kelsen ayant vécu au XXème siècle et ayant enseigné en Autriche, en Allemagne, en Suisse et aux USA. Kelsen s’est efforcé de montrer que la validité d’une règle juridique dépendait toujours de l’existence d’une règle antérieure. Ainsi, si telle clause d’un Traité est obligatoire c’est parce qu’une règle supérieure pose le principe du caractère contraignant des Traités. Cette règle bien connue de l’ordre interne dans lequel un acte réglementaire dépend de la loi qui l’a prévue, loi dont la validité dépend elle-même de la constitution est transposée par Kelsen dans l’ordre juridique international. Le juriste autrichien élabore à cet effet ce qui l’appelle un système pyramidal de normes dans lequel les règles de droit vont s’emboiter les unes dans les autres, et montre ainsi que le droit interne est subordonné au droit international. Aboutissant à rejeter la notion de souveraineté étatique, Kelsen débouche sur un principe qui en quelque sorte coiffe l’ensemble de ce système de règles juridique d’une règle originelle : PACTA SUNT SERVANDA. Ainsi, ce n’est pas la volonté de l’Etat qui créé le droit international, ni la volonté du législateur qui créé la loi, c’est parce qu’une règle donne compétence à certaines autorités pour élaborer d’autres règles de droit que ces autorités peuvent établir le droit. Cette doctrine qui limite le principe de souveraineté a eu beaucoup d’adeptes. Sa limite essentielle tient cependant à ce que les pouvoirs de l’Etat n’ont pas été prédéterminée par des règles préexistantes.

 

L’école sociologique a exercé une grande influence sur les publicistes du monde entier, elle se rattache aux travaux de Durkheim et a été fondé en France par L »on Duguit, qui fut doyen de la faculté de droit de Bordeaux. Duguit s’est opposé à la doctrine allemande, qui, selon lui, accordait une place trop importante aux pouvoirs de l’Etat qui pouvait devenir arbitraire et aller à l’encontre de la liberté de l’individu. Au niveau international, c’est Georges Scelles qui a présenté la théorie de l’école sociologique. Son ouvrage, principe du droit des gens, paru en 1937, affirme que le droit international n’est pas créé arbitrairement, il n’est pas une création de la volonté de l’Etat, mais est le résultat de la vie sociale et des nécessités de la vie en société. Georges Scelles a mis l’accent de manière inédite sur la notion de société internationale dans laquelle il a marqué la présence de l’individu comme fin suprême du droit international brisant la conception classique d’un droit purement interétatique. Voulant coir les réalités sociales derrière les constructions juridiques, Georges a refusé la théorie selon laquelle l’Etat serait le seul sujet de droit international. Il a par ailleurs énoncé un caractère essentiel du droit des gens sous l’appellation de théorie du dédoublement fonctionnel montrant que des organes étatiques sont amenés à remplir aussi des fonctions internationales. L’ordre international ne connaissant pas d’organe judiciaire, législatif, et exécutif distinct, ce sont les Etats qui vont en constituer les relais. Ils sont, pour cela, chargé du fonctionnement de l’ordre interne, et chargé d’agir pour le compte de l’ordre international, remplissant ainsi une double fonction dans les deux ordres. Si la théorie développée par l’école sociologique paraît être une anticipation de l’avenir, elle ne correspond pas totalement à la réalité de la vie internationale. En effet, les organes de l’Etat agissent en priorité dans l’intérêt de celui-ci et non pour le compte de la commaunté internationale.

 

D’autres auteurs comme l’anglais Brier li, l’autrichien Alfred Velcros, le français Paul Reuters, l’italien Ricardo Monaco, ont publié des travaux se rapprochant du droit naturel qui rappelle la nécessité de lutter contre les effets de l’anarchie des souverainetés étatiques. D’autres auteurs encore , ont pensé qu’il n’était peut-être pas bon de se laisser enfermer dans des théories parfois contradictoires et qu’il n’était pas nécessaire non plus de rechercher un fondement conceptuel au droit international. Ainsi la doctrine française qui se réclame du positivisme pragmatique ave Suzanne Bastide, Charles Rousseau, René Jean-Dupuis ou Hubert Thierry, s’est attachée à décrire plus particulièrement l’état du droit positif et celui de ses sources. Les règles du droit international sont intimement liées, elles sont conditionnées par la vie sociale, par la vie entre les hommes,. Jamais n’écrivait Suarez les communautés organisées ne peuvent se suffire à elle-même au point de ne pas avoir besoin de leur association. Pour ce motif, elles ont besoin du droit qui les ordonne et qui les dirige dans ses relations de société. Suzanne Bastide pour sa part a fait remarquer que pour être efficace les règles de droit doivent être nécessairement reconnues au plus haut niveau par ceux qui ont une compétence souveraine dans la vie internationale tels que les représentants de l’Etat, ou encore les juges internationaux. Pa ailleurs, contrairement à la doctrine positiviste qui exige que tous les destinataires d’une règle de droit aient consentie à son application, celle-ci n’a pas peut être pas besoin d’être universellement reconnue pour être effective, il suffit qu’elle ait suffisamment d’importance et qu’elle soit acceptée par un nombre suffisant d’Etats pour qu’elle soit opposable même à ceux qui n’y ont pas consentie.

Dans l’avis consultatif rendu le 11 avril 1949, la Cour internationale de justice a entériné ce point de vue. A la question de savoir si l’ONU pouvait présenter une réclamation à un Etat qui n’était pas membre de l’organisation, la doctrine positiviste concluait par la négative. Mais la Cour a considéré que la personnalité juridique des Nations Unies reposait sur un Traité conclu par un grand nombre d’Etat, que la majorité de ses Etats faisaient partie de la société internationale, et que cette personnalité était opposable aux tiers non signataires de la Chartre des Nations Unies. La Cour internationale de justice a admis que l’ONU pouvait présenter une réclamation à un Etat qui ne faisait pas partie de ce groupe organisé. Ce faisant elle a admis que la reconnaissance d’un fait juridique par un grand nombre d’Etat pouvait être valable même à l’égard d’un Etat qui n’avait pas participé à une telle reconnaissance et qu’à partir du moment qu’une règle est en quelque sorte entrer dans la vie juridique générale, un Etat ne peut y échapper. Les vastes constructions théoriques élaborées au cours de siècles ont le mérite d’avoir tenté de donner une explication du monde international. Ce qui apparaît aujourd’hui, c’est que l’on peut voir le fondement du droit international dans cet ensemble de conception qui donne une part au fait social lorsque celui-ci a pris une certaine importance et qui font une part à la volonté de Etats. Pour certains auteurs toutefois tel Roberto Agau, il n’est nul nécessité de poursuivre les recherches, l’ordre juridique internationale est une réalité objective dont l’existence se constate dans l’histoire er il n’y a pas a cherché son fondement : c’est un fait.

 

Si le problème a toujours été posé en ces termes, c’est que le droit international « public » n’était pas destiné originairement à d’autres sujets que les Etats, conformément à la conception de Bentham. Et même si dans une conception plus moderne, il peut être admis que les organisations internationales, les ONG, ou les individus, sont des sujets à part entière du droit international, les conflits, dans ce cas là, peuvent être plus facilement résolus, centrant ainsi la question de la hiérarchie des normes sur les seuls rapports entre le droit international et le droit interne.

La supériorité du droit international paraît évidente, elle appartient à la logique juridique. Comme le faisait remarquer Michel Virally : « tout ordre juridique s’affirme supérieur à ses sujets, ou bien il n’est pas… le droit international est inconcevable autrement que supérieur aux Etats, ses sujets. Nier sa supériorité revient à nier son existence ».

Pourtant, si sur le plan international, la supériorité du droit international est intégralement reconnue (I), il est inégalement reconnu sur le plan interne en fonction du système des Etats : monistes ou dualistes.

 

 

 

Même si, l’existence du droit international dépend de sa supériorité sur le droit interne des Etats, le principe n’a pas été inséré dans ce qui constitue le point de départ du droit international contemporain (« chartre constitutive » du droit international contemporain) : la Chartre des Nations Unies de          .Lors de la préparation du projet à San Francisco, la majorité des deux tiers, nécessaire à l’insertion du principe dans la Chartre n’a pas été atteinte. Le principe de la supériorité du droit international sur le droit interne n’a pourtant pas été remis en question. Plus tard, la Convention de Vienne de 1969, relative au droit des Traités, lui a dédié un article.

 

Le principe de la supériorité du droit international sur le droit interne a été reconnu par la jurisprudence internationale à diverses reprises. Tant pour les textes constitutionnels que les textes législatifs, les actes administratifs ou les décisions judiciaires.

 

 

La suprématie du droit international a été affirmée dans 3 affaires célèbres :

·         L’affaire de l’Alabama

·         L’affaire du Montijo (orth)

·         L’affaire Georges Pinson

 

 

Navire construit et armé par l’Angleterre pour le compte des Sudistes de la Confédération américaine. Lors de la guerre de sécession, ce bâtiment devait causer de grands ravages à la marine fédérale, de sorte qu’à la fin de la guerre, les Etats-Unis se retournèrent contre l’Angleterre, l’accusant d’avoir manqué aux règles relatives à la neutralité maritime. Le tribunal arbitral qui fut constitué fit droit à la demande des Etats-Unis et accorda une indemnité. Ce faisant, il ne retient pas l’argument de l’Angleterre en vertu duquel celle-ci était exonérée de toute responsabilité, dans la mesure où elle ne disposait pas des moyens constitutionnels requis pour empêcher la construction sur son territoire de navires de guerre au profit de la Confédération. Cet argument ne constitue pas une excuse valable justifiant une violation par l’Angleterre de ses obligations internationales en tant que puissance neutre dans ce conflit.

 

 

Conflit entre un traité international et la Constitution d’un Etat. La Colombie prétendait que sa Constitution comportait des dispositions qui ne lui permettaient pas de respecter les termes d’un traité conclu avec les Etats-Unis. L’arbitrage ne devait pas en décider ainsi et déclara qu’un traité est supérieur à la Constitution.

« Un traité est supérieur à la Constitution »

 

 

Opposition entre la France et le Mexique, relative à un conflit entre un traité international et la Constitution d’un Etat. Le traité franco-mexicain devait triompher des dispositions constitutionnelles mexicaines relatives à la nationalité. L’arbitre devait affirmer notamment qu’il était « incontestable et incontesté que le droit international (soit) supérieur au droit interne. Les dispositions nationales ne sont pas sans valeur devant pour les tribunaux internationaux mais ils ne sont pas liés par elles. »

 

 

 

Devait donner lieu à un avis de la Cour permanente de justice internationale (CPJI) le 24 février 1932. Affaire mettant en jeu la ville libre de Dantzig. Celle ci entendait appliquer ses propres règles constitutionnelles aux résidants polonais se trouvant sur son territoire, au détriment du régime conventionnel auquel ils avaient droit. Dans son avis de 1932, la CPJI fit valoir que, parmi les principes généralement admis, un Etat ne saurait invoquer vis a vis d’un autre Etat, sa propre Constitution pour se soustraire aux obligations internationales que lui imposent le droit international ou les traités en vigueur

 

 

A affirmé le principe de la supériorité du droit communautaire sur le droit interne Arrêt Costa c/ ENEL (15 juillet 1964). La Cour a déclaré que le traité CEE a constitué un ordre juridique propre, intégré au système juridique des Etats membre, issu d’une source autonome, le droit né du traité ne pourrait donc en raison de sa nature spécifique originale, se voir judiciairement opposer un texte interne quel qu’il soit sans perdre son caractère communautaire et sans que soit mis en cause la base juridique de la communauté elle-même. Par la suite, la CJCE devait constamment réaffirmer sa position (affaires Internationale HandelGeselschaft en 1970, Lynn Watson 1975 &Simmenthal en 1978).

 

 

 

 

Au regard du droit international et de la Cour qui en est l’organe, les lois nationales sont de simples faits. Manifestation de la volonté des Etats au même titre que les décisions judiciaires ou les mesures administratives. Cette conviction que c’est un principe généralement reconnu du droit des gens que dans les rapports entre les puissances contractantes d’un traité, les dispositions d’une loi ne sauraient prévaloir sur celles du traité, a été réaffirmée maintes fois, Cette formule est celle que l’on retrouve par ex. dans l’avis de la Cour permanente du 31 juillet 1930 relatif à la question des communautés gréco bulgares ou arrêt du 15 décembre 1933 dans l’affaire Université de Peter Pasmani.

 

Entre la France et la Suisse, la Cour a indiqué, dans son arrêt du 7 juin 1932 que la France ne saurait se prévaloir de sa législation pour restreindre la portée de ses obligations internationales.

 

 

La question du rapport entre acte international et droit administratif a été au centre d’une affaire très célèbre, le Vapeur Wimbledon. Elle a opposé la France, le Royaume-Uni, le Japon et l’Italie à l’Allemagne et a donné lieu au premier arrêt rendu par la Cour permanente de justice internationale (CPJI)

Pour s’opposer et interdire le transit par le Canal de Kehl du navire Wimbledon qui transportait du matériel de guerre à destination de la Pologne, l’Allemagne avait édicté une ordonnance de neutralité. Or le canal avait été internationalisé par le traité de Versailles (art. 330). La CPJI fit valoir, qu’une ordonnance de neutralité, donc un acte unilatéral d’un Etat, ne pouvait l’emporter sur les dispositions d’un accord international. Conséquence : l’Allemagne devait laisser passer par le canal, tous les navires relevant de puissances qui étaient en paix avec elles

 

 

 

 La Pologne s’était emparée d’une usine allemande, en exécution d’une loi jugée contraire à un engagement international. Se fondant sur une décision de justice rendue en sa faveur par le tribunal polonais de Katowice en 1927, la Pologne refusait d’appliquer une décision précédemment prise à son encontre par la CPJI qui déclara qu’il était impossible qu’un jugement national puisse infirmer un arrêt rendu par une instance internationale

La Pologne fut mise dans l’obligation de réparer le préjudice subi par les sociétés en question. Précision : lorsque le juge international affirme la supériorité du droit international, lorsqu’il constate une contrariété entre une norme de droit international et une norme de droit interne, il n’annule pas cette dernière, il ne cherche pas à la réformer, ceci ne serait pas en son pouvoir. En revanche le juge déclare cette norme inopposable au niveau international aux autres Etats.

Ex : Affaire Georges Pinson : l’arbitre estima qu’il n’était pas lié par les lois mexicaines relatives à la nationalité et qu’il n’avait pas à les interpréter. Il lui appartenait bien d’établir la nationalité exacte de Georges Pinson, mais indépendamment de la législation mexicaine et en fonction des seules règles du droit international. Quant à la décision du tribunal, elle n’eut nullement pour effet d’annuler les lois mexicaines contraires, elle leur déniait seulement toute valeur au niveau international

 

CIJ Arrêt du 6 avril 1955 se garda de dire que Notteböhm n’était pas un national du Lichtenstein au regard des lois de cet Etat, mais se plaçant uniquement au plan du droit international, elle déclara que cette nationalité n’étant pas effective, elle n’était pas opposable au Guatemala, qui se trouvait ainsi juridiquement fondé à soutenir son inexistence à son égard.

Ainsi ces jurisprudences n’ont jamais contesté la validité interne de mesures nationales qu’elles avaient eu à examiner. Appréciée qu’au niveau international et lorsque les instances judiciaires internationales ont eu à constater l’existence d’un conflit entre les deux ordres, elles ont fait prévaloir la norme internationale. Ainsi la norme nationale garde sa pleine valeur interne, tout en étant frappée d’inefficacité au niveau international

 

 

La doctrine a construit deux grandes théories des rapports entre droit international et droit interne qui s’opposent totalement

[        - Le dualisme dont les maîtres sont deux très grand juristes : l’allemand Triepel et l’Italien Anzilotti

[             - Le monisme entre autre par Hans Kelsen

 

 

Dans la doctrine dualiste, le droit international et le droit interne sont deux systèmes juridiques distincts, indépendants et égaux.

Les deux ordres juridiques concernent des sujets différents. Le droit interne s’applique aux rapports entre individus, voire entre individus et Etat. Le droit des gens concerne les rapports entre ces sujets qui sont principalement les Etats et les organisations internationales. L’ordre interne est beaucoup plus élaboré et sanctionné que l’ordre international à qui il manque notamment un législateur.

La valeur du droit interne et son caractère obligatoire sont indépendants de sa conformité au droit international. Conséquence principale de cette vision : les sources du droit international ne peuvent jamais constituer des sources de droit interne, ni vice versa

 

Dans la doctrine moniste en revanche, il y a continuité entre les règles de droit, avec au sommet le droit international qui est supérieur au droit interne. En cas de contradiction ce dernier doit céder = Système pyramidal des normes de Kelsen

Pour lui, dès lors rien n’interdit que les normes de droit international aient un effet dans le système juridique interne d’un Etat. Cette idée maîtresse a été consacrée dans certaines constitutions et mise en œuvre par diverses décisions de jurisprudence

Le dualisme apparaît ainsi comme une théorie cherchant à dégager l’Etat de trop fortes contraintes internationales, tandis que le monisme semblerait répondre davantage à un souci de moralisation de la société internationale en s’accommodant de sacrifices de souveraineté.

 

La question des rapports qu’entretiennent les droit internes avec le droit des gens n’a pas été codifié d’où une certaine complexité. Comprendre la façon dont les sources que sont entre autre la coutume et le traité vont s’appliquer dans le cadre juridique d’un Etat. Les solutions pratiques – propres à chaque Etat – doivent être recherchées dans leur charte constitutive.

 

Il est des Etats dont les textes constitutionnels posent d’une façon générale le principe selon lequel le droit international l’emporte sur le droit interne. Le préambule de la Constitution française de 1946 disposait sans son 14ème alinéa que « la République Française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit international public ». Dans d’autres Etats comme la Grande-Bretagne la question n’est pas traitée dans une disposition de nature constitutionnelle, mais en vertu de la doctrine évoquée par Blackstone en 1765, le droit international s’applique au même titre que le droit interne selon l’adage « international lawis part of the law of the land ». En cas de conflit toutefois, c’est le droit national qui l’emporte .

 

Exemples de solutions dualistes et monistes

Aux Pays-Bas, pays résolument moniste, la Constitution dispose dans son art. 65 qu’une disposition législative ne peut pas être mise en vigueur si elle est contraire à un engagement international. Ainsi ne peut-il y avoir de loi néerlandaise contraire à un traité.

La France, pays plutôt moniste, affirme la suprématie de la règle internationale sur l’ordre interne

- Art. 55 Constitution : les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés, ont dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité de son application par l’autre partie. Cependant, dans la mesure où c’est une autorité interne qui apprécie le point de savoir si l’autre partie applique bien l’accord, il y a la une certaine atténuation au principe de la primauté du droit international. L’exigence de la publication est importante car en son absence ou en cas d’irrégularité, la JP refusera de donner effet au traité

 

L’Italie, pour que les traités puissent s’appliquer dans l’ordre interne, ils doivent avoir été « transformés » en ordre interne, et les dispositions constitutionnelles prévoient à cet effet la promulgation d’une loi. Les traités n’ayant alors que la valeur d’une loi ordinaire, si une loi plus récente déroge à un traité, les juges appliqueront la loi et non le traité.

Conséquence même du dualisme : Grande-Bretagne : système où les traités, autres que ceux rentrant dans le domaine réservé aux prérogatives de la couronne (essentiellement le droit de la guerre), notamment ceux touchant au droit des individus nécessitent pour être appliqués, l’adoption d’une loi

Pour faciliter le recours des individus devant les juridictions britanniques, le récent Humanrightsact (1998) a introduit la CEDH, qui fait partie désormais du droit anglais, écossais et irlandais

 

La pratique de la majeure partie des Etats – et de la majeure partie des grands systèmes juridiques – est favorable au monisme.

Dans la plupart des cas, le juge interne donne un effet direct aux règles coutumières du droit international, à conditions toutefois qu’elles ne se heurtent pas à une disposition interne en sens contraire

Les positions doctrinales ont certainement influencé la pratique des Etats Mais on constate toutefois que leur mise en œuvre est moins contrastée qu’on aurait pu le penser

Monisme : Suzanne Bastide écrivait que ce système n’est pas toujours appliqué de façon rigide, du fait notamment de positions rigides nationalistes, tendant à affirmer la pleine liberté du législateur d’édicter des règles de droit indépendamment de toute pression émanant de l’ordre international Les Constitutions, comme celle de la France, qui se réclament du monisme, prévoient des procédures formelles d’introduction des normes internationales dans le droit interne, ce qui traduit une approche dualiste.

Les questions soulevées par l’application des traités et de la coutume, dans l’ordre juridique international, feront l’objet de développements plus approfondis dans la 2ème partie du cours (Ch.1 les traités, Ch. 2 la coutume]

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Ce cours est consacré à l’ordre juridique[1] de l’Union européenne, il déclinera les différentes caractéristiques de cet ordre, en étudiant à titre préliminaire ses fondements constitutionnels, puis la répartition des compétences qui caractérisent les rapports entre l’Union et ses Etats membres, puis s’attachera à préciser les sources du droit de l’Union, et enfin à étudier de manière approfondie les rapports essentiels entre l’ordre juridique de l’Union et celui des Etats membres, c’est-à-dire les effets du droit de l’Union dans l’ordre juridique des Etats membres. Cet enseignement n’est pas isolé car il prend place dans une série de cours complémentaires les uns par rapport aux autres consacrés à la construction originale entreprise dans les années 50, avec la signature entre 6 Etats membres à l’époque du Traité CECA. Cette construction n’a cessé dès lors de se développer et d’accroître son emprise sur les droits nationaux. Le présent enseignement prend la suite de l’enseignement de première année consacrée à l’organisation européenne et communautaire et spécialement au système institutionnel de l’Union. Le fonctionnement du système institutionnel de l’Union est original propre aux organisations internationales d’intégration à laquelle l’Union appartient incontestablement qui permet de distinguer ces organisations des organisations de simple coopération. Du point de vue institutionnel, il a été expliqué que le système institutionnel conduit de manière inédite à la collaboration de légitimité différente et originale : la commission européenne représente la légitimité intégrative, le Parlement européen quant à elle représente la légitimité démocratique, et le Conseil de l’UE et le Conseil européen composés de représentants des Etats représente la légitimité intergouvernementale. Ces différentes institutions disposent chacune de pouvoirs propres qui s’expliquent par le principe de représentativité qui les gouverne mais ce triangle institutionnel collabore pour adopter le droit communautaire, l’ensemble se faisant sous le contrôle de la Cour de Justice.

 

Ce cours intervient aussi très peu de temps après l'achèvement du processus de ratification du Traité de Lisbonne entré en vigueur (après qques péripéties) le 1er décembre 2009. La modification opérée par le Traité de Lisbonne est la 5ème modification des Traité originaires – le Traité de Paris créant la CECA et les Traités de Rome créant la CEE et l'EURATOM. Ce Traité fait donc suite à l'Acte unique européen, aux Traité de Maastricht, d'Amsterdam et de Nice et permet de sortir de la crise liée à l'échec du Traité établissant une Constitution pour l'Europe. Le Traité de Lisbonne n'a qu'un impact relativement marginal sur ce cours. Il introduit surtout des adaptations dans l'organisation et le fonctionnement institutionnel qui avaient été rendues nécessaires et urgentes par les élargissements successifs qui ont conduit désormais l'Europe à compter 27 Etats membres.

 

Suite à la révision opérée, la structure des Traité change cependant. Les dispositions régissant l'Union sont désormais réparties entre 2 Traité : d'une part le Traité UE et d'autre part le Traité sur le fonctionnement de l'UE : suppression de la distinction antérieure entre le pilier CE et les piliers de coopération intergouvernementale (PESC, JAI). Le Traité de Lisbonne crée donc l'UE et supprime le vocable droit communautaire.

 

D'un point de vue pratique, l'intervention du Traité de Lisbonne ne permet pas de considérer que le droit antérieur serait désormais une table rase. On ne peut donc faire l'économie de l'exposé de ce droit antérieurement à la révision opérée. Certaines situations juridiques encore pendantes continueront d'être régies par le droit antérieur. Par ailleurs, la jurisprudence que nous serons amenés à évoquer ne se comprend que si on connaît le droit antérieur, c'est la raison pour laquelle le terme « communautaire » sera employé. L'importance d'expliquer la manière dont s'est structuré le droit communautaire persiste puisque le Traité de Lisbonne s'est souvent contenté de prendre acte des évolutions de l'acquis communautaire.

 

Le Traité de Lisbonne a introduit une nouvelle numérotation, or de nombreux arrêts, ou encore la bibliographie, peuvent contenir des références aux anciennes numérotations. Cette particularité nécessitera de faire un effort pour se référer avec beaucoup de rigueur au tableau des correspondances

 

 

Deux stratégies, tantôt concurrentes, tantôt complémentaires, ont présidé la construction de l’Union européenne.

La stratégie de l’intégration est la plus exigeante. Elle cherche à réaliser l’Union économique et politique de l’Europe en transférant progressivement certaines compétences relevant de la souveraineté des Etats à des instances administratives ou électives transnationales[2]. Elle s’inspire du principe de supranationalité[3] et privilégie la prise de décision à la majorité qualifiée.

La stratégie de la coopération tend à rapprocher et à coordonner les politiques menées par les Etats, dans le respect de leurs souverainetés respectives. Dans les domaines, où ceux-ci conviennent de mener des actions conjointes, la coopération intergouvernementale peut demeurer diplomatique, en ce cas les décisions sont prises à l’unanimité ; mais elle peut aussi se dérouler dans un cadre institutionnel organisé et donner lieu à des votes à la majorité qualifiée, ce qui la rapproche du processus d’intégration. Ces deux stratégies ont été d’abord mises en parallèle. Puis leur combinaison, déjà amorcée au cours des années 70, a présidé à l’élaboration de l’Acte unique européen, suivi des accords d’Amsterdam, de Maastricht, et de Nice. Il en résulte la sédimentation des Traités régissant de façon enchevêtrée l’Union européenne et le Communauté. D’où l’ambition de la constitution de les fusionner que le Traité de Lisbonne a mise en œuvre le 1^er décembre 2009.

Schuman déclaration du 9 mai 1950 : « L’Union européenne n’a pas été faîte, nous avons eu la guerre ».

L’utopie européenne, qui consistait à croire, qu’une union entre les Etats européens était nécessaire à la paix et à la richesse du vieux continent a existé de tous temps, si l’on ne peut citer que Victor Hugo, et Emmanuel Kant. Il convient ici de décrire de manière succincte les différentes étapes de la construction européenne.

Le traumatisme de la seconde guerre mondiale loin de freiner les aspirations européennes les a au contraire accélérer car l’union entre les différents Etats européens répondaient à une triple nécessité. Dans un premier temps, l’union a été envisagée pour reconstruire un continent meurtrie par la guerre. D’un point de vue, purement matériel, le nazisme laisse une Europe dévastée en pleine reconstruction. D’un point de vue humain, les effroyables crimes commis sous le commandement du Führer devaient conduire les Etats européens à réaffirmer les valeurs démocratiques communes. Enfin, sous la menace permanente du rideau de fer, qui déjà séparait l’Europe sinon le monde, entre capitalisme et communisme, la nécessité d’unir les forces de défense  européennes, pour anticiper sur un troisième conflit d’envergure, était de plus en plus pressante. En 1948, dans ce contexte international de crise, le Congrès de la Haye qui réunissait des éminents membres de la société civile, autour de cette idée a débouché sur un message à destination des européens pour une union des Etats européens librement consentie.

Cette impulsion a conduit à la création de diverses organisations internationales organisées sur le modèle classique de la simple coopération intergouvernementale. Une organisation économique OECE fit son apparition en 1948 devenue OCDE après l’adhésion des USA, du Japon et du Canada, l’OTAN (Organisation pour le Traité Atlantique Nord), organisation militaire, fut institué rn 1948, avant le Conseil de l’Europe qui a été mis en place en 1949.

 

Il faut d’abord rappeler le contexte dans lequel de grands hommes d’Etat ont émis l’idée d’une union européenne. La déclaration de Robert Schuman intervient dans un contexte de crise internationale et elle est portée par une innovation juridique, la méthode fonctionnelle. Déçus par les tergiversations des gouvernements nationaux, qui, suite au second conflit généralisé, avait donné naissance à des organisations internationales de simple coopération, des hommes d’Etats éclairés (Jean Monnet, Konrad Adenauer, Alcide de Gasperi) associèrent leurs efforts pour une véritable révolution.

Ils imaginaient alors substituer au modèle classique de coopération entre les Etats, un processus d’intégration destinée à unifier à terme le vieux continent.

Il s’agissait dans un premier d’installer durablement la paix en Europe de l’Ouest, en opposant au rêve d’une « construction d’ensemble » des « réalisations concrètes instaurant une solidarité de fait ».

Les fondateurs du modèle européen espéraient instituer une « union fonctionnelle supranationale » en plaçant l’Allemagne sur un pied d’égalité avec les Etats sortis victorieux de la seconde guerre mondiale sortant ainsi du paradigme Westphalien des Traités de 1919 où les Nations victorieuses avait imposé leur logique aux Nations vaincues.

Les réunions du Conseil de l’Europe ont montré les réticences de plusieurs Etats à une union politique, l’échec de la CED ne fera que le confirmer. Après sa déclaration du 9 mai 1950, Schuman force la main au gouvernement français puis propose son projet au chancelier allemand Adenauer. Cette volonté politique se concrétisera par le Traité de Paris signé le 19 avril 1951 instituant la CECA. La CECA est une organisation sectorielle qui ne concerne qu’une branche particulière de l’économie, destinée à créer une solidarité de fait entre les Etats membres, solidarité dont on s’attend qu’elle s’étende progressivement à d’autres domaines.

Une haute autorité, organe d’intégration, est instituée, et elle détient l’essentiel des pouvoirs en association avec un Conseil spécial des ministres, qui est chargé de veiller au respect des intérêts des Etats membres.

Préfigurant la future démocratisation de l’Europe, une Cour de Justice et un Parlement, composée de représentants des parlements nationaux, complètent l’édifice. Le Traité est institué entre la France, l’Allemagne, l’Italie et le Benelux.

Jean Monnet en parlera comme « l’ébauche d’un pouvoir fédéral ».

La révolution du point de vue juridique est double. Dans un premier temps, le Traité CECA opère un transfert de compétence (stratégie de l’intégration), les décisions de la Haute autorité s’imposent aux Etats membres. Mais cette solidarité n’est effective que dans un secteur déterminé (méthode fonctionnelle), mais qui revêt une importance capitale, puisqu’il communautarise le domaine des ressources énergétiques, et que celles-ci sont nécessaires à l’industrie d’armement.

 

Lorsque la guerre de Corée éclata le 25 juin 1950, la nécessité de renforcer les forces, dîtes « libres », impliquait un réarmement au moins partiel de l’Allemagne. Sous la pression des Etats-Unis, le Traité de Paris instituant la CED fut signé le 27 mai 1952. Le Traité prévoyait la création d’une armée européenne au sein de laquelle seraient intégrés des contingents allemands en liaison avec l’OTAN. L’ensemble devait être coiffé par une communauté politique compétente pour régler les affaires liées à la CECA et à la CED.

En France, Pierre Mendès France a du faire face à l’opposition farouche du PC et du RPF. Après avoir remanié le projet, le Traité instituant la CED fut rejeté par l’assemblée nationale, alors que les autres Etats avaient déjà ratifié le traité.

La méthode des petits pas, qui fit le succès de la construction européenne, n’a jamais vraiment laissé la place à une méthode constitutionnelle. Tacitement le Traité instituant la CED brûlait les étapes de la construction européenne, et l’union politique a toujours été accueillie avec beaucoup de réticence chez les français, est-ce peut-être la tradition gaulliste ?Dans tous les cas, l’échec de la CED et la prépondérance de l’OTAN allait entraîner la suprématie des Etats-Unis sur le plan militaire.

 

La diplomation française, après le rejet du traité instituant la CED, n’est plus en mesure de prendre des initiatives sur le plan européen. Tandis que les partenaires européens hésitaient entre la création de nouvelles communautés fonctionnelles, dans les domaines des transportes et de l’agriculture notamment, le Ministre des Affaires étrangère Belge, Paul-Henry Spaak, fut chargé au cours de la Conférence de Messine (1 er et 3 juin 1955) de présider un groupe en vue de préparer un projet de Marché commun, et à la demande de la France, d’une CEEA.

Les traités de Rome instituant la CEE et la CEEA ont été signés à Rome le 25 mars 1957. La Grande-Bretagne, réticente au projet de marché commun, et qui déjà à l’époque, se montrait plus Atlantiste que ses voisins d’Europe continentale, tenta de noyer le projet, dans une proposition de zone de libre-échange sous l’égide de l’OECE. Malgré la réticence des milieux industriels, le Traité est ratifié par le parlement français

Le retour au pouvoir du Général de Gaulle le 1 er juin 1958 avait alors suscité l’inquiétude des milieux européens. Pourtant, la volonté du Général de Gaulle de s’engager dans le projet européen pour stimuler l’industrie française et assurer des débouchés à l’agriculture a tempéré les arguments de ses détracteurs, même si son opposition à la Grande Bretagne a été réelle.

Le traité de Rome instituant la Communauté économique européenne part de la même logique fonctionnelle que le Traité CECA, mais il mêle une logique d’intégration à une logique de coopération. Les objectifs du Marché commun sont plus sophistiqués que ceux d’une simple zone de libre échange, le Traité de Rome préconise une union douanière, un tarif extérieur commun, une politique de la concurrence commune, une politique extérieure commerciale commune et une politique agricole commune. L’ensemble est régulé par des institutions, qui, sans rappeler les organes chargés de gérer la CECA, répondent à une logique d’intégration et de coopération. En effet, alors que le traité CECA avait conféré à la Haute autorité, organe d’intégration par excellence, l’essentiel du pouvoir de réglementation, elle appartient au Conseil des Ministres, organe intergouvernemental, au sein de la CEE. Une commission instituée pour défendre les intérêts communautaires détient le monopole du pouvoir de proposition, aboutissant enfin à un compromis entre les différentes stratégies en présence. Les décisions au sein du Conseil des Ministres devaient être prises à l’arrivée d’un terme à la majorité qualifiée, ce qui corrobore ce propos. Le parlement européen tout bonnement consultatif marque le déficit démocratique de la communauté économique européenne, quant à la Cour de justice, elle tient le même rôle qu’au sein de la CECA.

 

L’échéance du recours à la majorité qualifiée ainsi que la témérité du Président de la commission Walter Heinstein vont heurter la sensibilité du Général de Gaulle, lequel pratiqua la politique de la chaise vide en 1965 pendant 6 mois, pour protester contre un accord portant sur la politique agricole commune. La France ne reprendra sa place dans les institutions communautaires qu’à l’issue de l’arrangement de Luxembourg en 1966, qui impose le vote à l’unanimité pour les questions qui mettent en jeu « des intérêts très importants ».

La France, dans la plus pure tradition du « Gaullisme », par la voie de son chef de file, a posé son droit de véto par deux fois à l’adhésion de la Grande-Bretagne dans la communauté économique européenne. C’est au moment de la conclusion du Traité de Bruxelles du 8 avril 1965 fusionnant les exécutifs des trois communautés (CEE, CEEA, CECA).

De 1969 à 1985, l’intégration européenne a connu une période de crise dans laquelle les seules avancées que l’on peut compter sont les élargissements successifs de la Communauté. :

Les seules initiatives intégrationnistes pendant la période de crise :

 

L’avènement de la Vème République permettra au Général de Gaulle de définir une nouvelle politique étrangère. Maniant, le chaud et le froid, le Général de Gaulle connaît l’importance de la Communauté économique européenne pour la France sur le plan économique, mais il ne renie pas pour autant ses propres idéaux, lui, qui avait contribué au rejet de la CED avec son parti, le rassemblement pour la France, estimant que le projet de défense commune des européens était une menace pour la souveraineté nationale. Pour de Gaulle, l’Europe est avant tout une Europe des Etats qui doit mener les Etats européens à un système de type confédéral. Fondée sur la reconnaissance des nations comme source de légitimité politique, la nouvelle politique étrangère de la France avait pour corollaire la coopération entre les Etats. La constitution de 1958 ne dispose-t-elle pas : « la souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par la voie de ses représentants. » Père spirituelle de la constitution de la monarchie républicaine, le Général de Gaulle garde une particulière attention au peuple et à la nation, et on peut dire qu’il a le sens du compromis.

La stratégie de la coopération qui en résulte a deux aspects :

·         Le premier positif : non suivi d’effets immédiats du fait de l’échec du plan Fouchet en 1962, précède la création en 1979 du Conseil Européen des Chefs d’Etat et de gouvernement.

·         Le second aspect négatif se concrétise par la politique de la chaise vide et les vétos successifs du Général de Gaulle à l’entrée de la Grande-Bretagne dans la CEE.

 

Dans son allocution du 31 mai 1960, le général de Gaulle avait préconisé un plan politique, « une coopération organisée des Etats, en attendant d’en venir peut-être un jour à une importante confédération ». A l’opposition des conceptions des pères fondateurs, Monnet, Adenauer, Schuman ; cette confédération devait reposer sur des réunions régulières des Chefs d’Etat et de gouvernement. 

A l’issue du Sommet de Bonn le 18 juillet 1961, de Gaulle recueilli avec le soutien du chancelier Adenauer, l’accord de ses partenaires pour qu’une commission présidée par l’ambassadeur Christian Fouchet soit chargée de rédiger un projet d’union politique.

 

A l’initiative de VGE, et de Helmut Schmidt, le Conseil Européen est créé en vue de relayer l’action du triangle institutionnel. Elle constitua l’aboutissement de la stratégie de la coopération, initiée par le général de Gaulle, et qui connut des échecs retentissants et des débuts laborieux. L’élection du Parlement au suffrage universel direct, décidée le 20 septembre 1976, par le Conseil Européen est la première pierre posée par le Conseil Européen sur l’édifice de la construction européenne.

 

 

Elu pour la première fois au suffrage universel les 7 et 10 juin 1979, le parlement européen souffre de la faiblesse de ses prérogatives, borné à un simple rôle consultatif, sauf en matière budgétaire, lui qui représente seul, la légitimité démocratique. Au grand dam du Général de Gaulle, à qui on reprochera une vision plus étatiste que populaire, l’Europe était d’abord une Europe des Etats avant d’être une Europe des nations, ramenant la grande utopie européenne de Victor Hugo à une petite réalisation mercantiliste. Ainsi un groupe de député réuni autour de l’italien AntieroSpinelli avait étudié la possibilité d’élaborer une constitution européenne. Le Parlement européen adopta à une très large majorité le 14 février 1984 le texte du Projet Spinelli, devenu projet de Traité relatif à l’Union européenne.

Transmis aux Etats aux fins de ratification, sans conférence intergouvernemental préalable, le projet devait rester « lettre morte » même si il ne manqua d’interpeller les Etats.

Jacques Delors est nommé président de la commission européenne en 1985, il entreprend l’objectif 1992 de marché unique qui va aboutir à l’adoption de l’ACTE UNIQUE EUROPEEN

 

Sur la base de cette initiative, le rapport du Comité Dooge sur les problèmes institutionnels et le Livre blanc établi par la commission européenne sur l’achèvement du marché intérieur, fondèrent alors François Mitterrand et Helmut Khol à demander lors du sommet de Milan des 28 et 29 juin 1985 la convocation, d’une conférence intergouvernementale. La présidence italienne ne parvint pas à obtenir l’unanimité mais c’est sans l’aval du Royaume-Uni, du Danemark et de la Grèce, que se réunit la Conférence de Luxembourg qui allait aboutir à la signature de l’Acte unique européen les 17 et 28 février 1986. Il convient de souligner que l’article 236 du Traité CEE ne requérait pas l’unanimité, et la réserve exprimée par ces trois pays ne les empêcha ni de participer à la Conférence, ni de signer le traité.

L’Acte unique européen tient son nom de vocation « à réunir dans un même instrument juridique des dispositions relatives à la CEE et à la coopération politique, préfigurant la future Union européenne qui devra couvrir l’ensemble du spectre de l’intégration et de la coopération ».

Alerté par le Parlement européen, qui dans son projet de Traité relatif à l’Union européenne, doutait de la capacité institutionnelle de l’Union à réaliser le marché unique européen pour 1992, et critiquait la lourdeur des institutions européennes en matière de coopération politique, les Chefs d’Etat et de gouvernement ont élaboré l’Acte unique européen pour répondre à ces deux objectifs : adapter le processus institutionnel communautaire à la réalisation du grand marché unique de 1992, d’autre part codifier la pratique de la coopération politique entre les Etats membres.

Sur le premier point, il étend la compétence communautaire à de nouveaux domaines : cohésion économique et sociale, environnement, politique sociale, recherche et technologie et surtout il élargit le champ d’application du vote à la majorité qualifiée au sein du Conseil des ministres, en même temps  qu’il met en place une procédure de coopération visant à associer davantage la Parlement à la prise de décision.

Sur le second point, il officialise l’existence et la composition du Conseil européen qui n’était jusque-là qu’une instance informelle, et il offre un cadre à la coopération européenne en matière de politique étrangère.

L’Acte unique européen a surtout permis la réalisation des 279 propositions destinées à réaliser le marché unique européen défini dans le Livre blanc comme « un espace sans frontières  intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux » doit devenir effective. L’extension des cas de recours au vote à la majorité qualifiée au sein du Conseil des Ministres a permis à la Commission d’avancer des propositions plus ambitieuses. Toutefois, l’Acte unique européen apparaît comme le Traité d’une période de transition et les juristes l’ont trouvé à raison beaucoup moins ambitieux que le Traité de Maastricht.

 

Intervenu au lendemain de la chute du rideau de fer, le Traité vise moins à préparer le grand élargissement qu’à ancrer l’Union politique et à créer la monnaie unique.

Les accords de Maastricht cherchent, à réunir, dans un ensemble ordonné réuni autour de trois piliers : l’Union européenne, les principaux éléments qui ont contribués dans la passé à l’unification de l’Europe occidentale auxquels des prolongements spécifiques.

 La Grande-Bretagne ayant récusé toute référence au « processus graduel menant à une Union à vocation fédérale », les douze Etats ont du se résigner au maintien d’une démarche pragmatique qui associe, une nouvelle fois, les logiques respectives de l’intégration et la coopération. Il en résulte un assortiment d’institutions et de processus de décision dont la cohésion sera difficile à assurer si ce n’est au niveau du Conseil Européen.

Toutefois, se dégageront de cet ensemble complexe trois sous-systèmes qualifiés de piliers, répondant respectivement aux principaux domaines dans lesquels l’Union européenne sera amené à intervenir :

 

Le traité de Maastricht avait assigné à cette conférence un objectif limité. Or la perspective d’un élargissement de l’Union européenne aux pays d’Europe central et oriental lui conférait une plus vaste ambition en vue d’adapter les institutions à la dimension d’une « Grande Europe » destiné à réunir 25 à 30 Etats.

Face à cette ambition, l’absence de volonté politique des Chefs d’Etats et de gouvernement conduisit les partenaires à renvoyer la question de l’adaptation des institutions à une annexe, qui prévoyait qu’à l’occasion du prochain élargissement les grands Etats ne conserveraient plus qu’un commissaire sur deux en échange d’une meilleure d’une meilleure pondération des voix au Conseil, et qu’un an avant le passage de l’Union à plus de vingt membres une nouvelle Conférence intergouvernementale devra réexaminer le problème des institutions. Le Traité d’Amsterdam conclu lors du Conseil européen des 16 et 17 juin apporte cependant des modifications importantes au traité TUE :

 

Les Etats membres ont échoué de réformer profondément les institutions en vue de les adapter à l’élargissement au cours du sommet d’Amsterdam. Le Conseil européen tenu à Cologne les 3 et 4 juin 1999 fut contraint de convoquer une nouvelle conférence intergouvernementale en l’an 2000. Ouverte le 14 février, sous présidence portugaise, elle s’est achevée à Nice le 9 décembre sous présidence française.

Une nouvelle fois, le résultat est en deçà des attentes. Certes elle a procédé à la proclamation de la chartre des droits fondamentaux préparée par une Convention formée de représentant des chefs d’Etats et de gouvernement, du président de la Commission, de 16 parlementaires européens, et de 16 parlementaires nationaux.

Elle a approuvé un rapport de la présidence française sur la Politique européenne de sécurité et de défense (PESD) fixant les modalités de reprise en compte par l’UE des principales missions dévolues à l’UEO et créant à cette fin des structures permanentes dont un Comité politique et de sécurité (COPS). Surtout, elle a eu le mérite de donner un signal fort aux pays candidats en calibrant leur place dans les institutions et en levant l’hypothèque qui pesait encore sur l’achèvement des négociations.

 

Les principales innovations apportées par le projet de Constitution pour l’Europe :

·          Il opère la fusion entre la communauté européenne et l’Union au profit de celle-ci, à laquelle il confère la personnalité juridique. Il supprime les piliers établis par le traité de Maastricht et institue un mode législation ordinaire inspiré de la procédure communautaire, tout en maintenant la PESC et la JAI sous un régime intergouvernemental

Le texte de la constitution a été adopté par le Conseil européen sous présidence irlandaise le 18 juin 2004, mais il sera abandonné car même il aura été ratifié par 18 Etats, il se heurtera au referendum négatif français et hollandais.

 

 

Le rejet du projet de Traité constitutionnel par le peuple français et hollandais marque un coup d’arrêt dans la construction européenne même ce texte constituait une compilation synthétique des traités existants et n’apportait pas véritablement d’innovations importantes. En réalité, la réunion de l’ensemble du droit communautaire fondamental (institutionnel) dans un même instrument juridique, et la méthode employée (méthode constitutionnelle) représente l’apport le plus remarquable du projet. Et l’expérience montre encore, que dès que les Etats s’éloignent de la stratégie de l’intégration progressive, comme en 1952 lors de la signature du traité instituant la Communauté européenne de défense, et de la méthode fonctionnelle chère à Jean Monnet, pour une approche plus politique, l’espoir communautaire cède devant l’intérêt national, les bonnes volontés laissant la place au refus de circonstances.

Dans ce cadre, l’Union européenne a continué à fonctionner sur la base des traités existants et a connu deux élargissements en 2005 et en 2007 amenant le nombre d’Etats membres à 27. Ce contexte de crise, illustré par les dissensions des 27 sur des grands enjeux internationaux, pouvait à lui seul impliqué ka fin de l’Union européenne ou du moins la fin du processus d’intégration. Sous la présidence allemande de l’Union européenne, les Etats membres ont alors décidé d’adopter pour le cinquantième anniversaire du Traité de Rome, une déclaration commune signifiant qu’ils voulaient poursuivre le processus d’intégration. Sous la pression de la chancelière allemande Angela Merkel, et avec le soutien affiché du président français Nicolas Sarkozy, le Conseil européen des 21 et 23 juin 2007approuva un mandat détaillé adressé à une nouvelle conférence intergouvernemental convoqué le 23 juillet sous présidence portugaise en vue de préparer un projet de Traité pour pallier les carences dues au rejet de la constitution. Toute la difficulté de ce dernier compromis entre les Etats membres résidait dans la conciliation des intérêts des dix-huit Etats, qui voulaient conserver l’essentiel des apports du projet de constitution, et de La France et de la Hollande, qui tenaient absolument à ce que lui soit retiré toute portée constitutionnelle. Après avoir accordé des dérogations au R.U et à l’Irlande répondant à « la ligne rouge » fixé par leur gouvernement, les Etats membres poursuivirent leurs négociations à Lisbonne les 18 et 19 octobre.

 

La question de la nature juridique de l’UE a surtout intéressé la doctrine du droit communautaire, le juge communautaire n’ayant éprouvé nul besoin de se référer à elle. Cependant, il ne faudrait pas croire qu’il s’agisse d’une question purement théorique.

Si l’on était capable de définir la nature juridique de l’Union, on disposerait alors d’un modèle de référence pour l’analyse et il serait possible de l’utiliser pour combler les lacunes du droit communautaire. Dans la pratique, il faut reconnaître qu’un consensus sur la spécificité du droit communautaire est loin d’être formé.

Aussi, lorsque la Cour doit combler une lacune du Traité, elle se réfère aux caractéristiques propres du droit communautaire que l’on trouve dans l’arrêt du 15 juillet 1964 Costa c/ Enel.

Le débat sur la nature juridique de l’UE est devenu plus alambiqué depuis la ratification du Traité de Maastricht qui réunit dans un ensemble commun, l’Union européenne, tant les Communauté que les politiques menées le cadre des titres V (PESC) et VI (JAI) du Traité de l’UE.

L’Union, dans le silence des Traités, ne semblait pas être dotée de la personnalité juridique morale à la différence des Communautés. Cependant, malgré ces inconvénients, l’Union, devait être considérée de manière globale en raison des liens étroits entre ses diverses composantes (cadre institutionnel commun, obligation de cohérence entre les politiques communautaires et les politiques communes). La fusion de l’Union et des communautés, opérée par le Traité de Lisbonne, apporte à cet égard une clarification utile.

Le débat sur la nature juridique de la CECA, puis sur la nature juridique de la CEE et de la CEEA, puis enfin la nature juridique de l’Union européenne ne date pas de l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne, ni même des controverses qui ont marqué l’adoption par la Convention européenne et la Conférence intergouvernemental du Traité portant une constitution pour l’Europe, puis le rejet de ce texte au stade la ratification par les Etats. Il s’agit d’un débat beaucoup plus fondamental qui date de la déclaration de Robert Schuman en mai 1950 et à la conclusion du Traité de Paris instituant la CECA. Les termes de ce débat peuvent être résumés par la lettre que Jean Monnet envoya à Mac Millan alors premier ministre du Royaume-Uni : « les propositions de Schuman serait révolutionnaire ou ne serait rien » notamment sur le plan juridique.

La nature juridique de l’Union commande les grandes questions relatives à l’organisation de l’ordre juridique de l’Union. La nature juridique de la Communauté européenne, et depuis le 1^er décembre 2009 de l’Union européenne détermine en effet les grands champs d’étude de l’ordre juridique communautaire. Il s’agit aussi bien de la répartition des compétences entre l’Etat et l’Union, que des sources du droit de l’Union, des rapports entre celui-ci et le droit interne des Etats membres, ainsi que des mécanismes juridictionnelles qui assurent l’effectivité d’application du droit de l’Union, et le contrôle des actes de l’Union qui est une compétence partagée entre les juges nationaux et l’organe judiciaire proprement communautaire. Une réflexion initiale sur les caractères originaux de la construction européenne, sur les fondements juridiques du système normatif de l’Union, est un point de passage obligé si l’on veut comprendre ensuite les solutions techniques qui seront examinées tout au long de ce cours.

Pour simplifier les termes du débat, on peut dire que deux principales s’opposent sur la perception de la construction entreprise.

 

 

La thèse de la spécificité valorise les éléments de la construction communautaire, qui différencie la structure de l’Union de celle d’une organisation internationale classique, et singularise l’ordre juridique créée à cette occasion du droit international général. En dépit dufondement conventionnel qui n’est pas contesté, l’édifice communautaire aurait développé un appareil institutionnel infiniment plus sophistiqué que celui des organisations intergouvernementales traditionnelles. Son mécanisme de décision ferait une place sans précédent à la règle majoritaire et réduirait très singulièrement la fonction du consensualisme ou celle de l’unanimité. Existerait aussi un équilibre institutionnel original associant à la légitimité interétatique, unique légitimité dans les organisations internationales de simple coopération, une légitimité parlementaire forte, représentée par le Parlement européen, élu au suffrage universel direct, et une légitimité intégrative, représentée par une Commission indépendante. De même, le système des sources et la hiérarchie des normes en droit de l’Union seraient sans commune mesure avec le dispositif primitif qui caractériserait le droit international général. Enfin, l’existence d’un contrôle juridictionnel obligatoire, exclusif, accessible aux individus, contraignant dans ses effets, irait bien au-delà de de ce qui a jusque-là existé dans les rapports interétatique.

Ce système utilise en outre des méthodes d’interprétation des Traités constitutifs dynamiques, finalistes, considérés comme tout à fait spécifique par rapport aux techniques interprétatives du droit des gens. De surcroît, le droit communautaire entretiendrait avec le droit national des Etats membres des rapports irréductibles aux relations entre droit international et droit interne à raison du rôle fondamental joué par les principes de l’effet direct et de la primauté du droit communautaire ainsi que par les mécanismes du renvoi préjudiciel établissant un dialogue entre les juges nationaux et la Cour de Justice de l’Union. La différence entre droit communautaire et droit international ne pourrait plus en ces termes s’analyser de manière quantitative mais de manière qualitative qui correspondrait à une véritable différence de nature. Cette transformation de la nature des rapports entre les Etats adhérents à l’Union européenne feraient de l’ordre juridique communautaire, un ordre juridique non seulement autonome[4] mais indépendant de l’ordre international.

Cette altérité radicale peut selon un premier courant doctrinal peut s’exprimer par la reconnaissance de la dimension fédéraliste de la construction européenne qui aboutit pour les auteurs qui la défendent à l’assimilation plus ou moins implicite de l’ordre juridique communautaire à un ordre juridique étatique.

Une autre variante de cette thèse de la spécificité plus consciente des obstacle qui s’opposent étatique ou paraétatique du système, se caractérise par l’utilisation de concept mettant en valeur soit la nature « sui generis » du système, autour de la notion de supranationalité, de l’identification d’un droit de l’intégration, ou qui procède à des variations sur le thème d’un objet juridique non identifié. Mais quel que soit l’objet retenu pour qualifier la nature juridique de l’Union européenne ou des Communautés, un point commun demeure, le droit communautaire ne serait plus du droit international mais quelque chose d’autre, ce qui accréditerait la pertinence du mythe de la rupture totale.

 

La thèse de la banalisation de la construction européenne par d’un constat opposé. Elle met l’accent sur la dimension interétatique de la construction européenne, et tout le raisonnement s’attache à souligner ce qui maintient le droit communautaire dans l’orbite du droit international. Est ainsi valorisé la nature conventionnelle des Traités de base, la place centrale qui serait occupé au sein de dans le dispositif institutionnel de l’Union par les organes interétatiques, qui a d’ailleurs au cours de l’histoire de cette construction eu plutôt tendance à s’accroitre qu’à se réduire comme en témoigne récemment la consécration du Conseil Européen comme une institution à part entière par le Traité de Lisbonne, cette consécration ne pouvant s’analyser que comme un renforcement du pôle interétatique. Ce courant doctrinal tend à souligner la rémanence de l’exigence de l’unanimité dans les votations, l’irréductible diplomatique qui resterait présent dans le processus de décision communautaire, et les exigences interétatique attachés à la procédure de révision des Traités constitutifs, toujours soumises à l’unanimité. Et aussi dans cette ligne, il faut relever le rôle des principes d’attribution des compétences, de subsidiarité, les modalités décentralisées de l’application du droit communautaire, et l’usage par la Cour de méthodes d’interprétation qui seraient inspirées de l’article 31 et 32 de la Convention de Vienne sur le droit des Traités. Tous ces éléments seraient autant d’indices qu’en dépit de certains traits originaux, les Communautés seraient et demeureraient des organisations internationales comme les autres, restant quel que soit leur particularisme dans l’ordre juridique international. La démonstration s’accompagne les plus souvent d’une défense et d’une illustration de la présence dans le droit international général de mécanismes qui seraient considérés à tort comme caractérisant la spécificité communautaire. Est ainsi mise en valeur dans le droit international classique la tendance à la limitation du principe de réciprocité, la potentialité d’effet direct ou de primauté du droit international qui ne serait pas propre au système communautaire mais serait en réalité à la base du droit international contemporain. A l’inverse de la thèse précédente, la concession maximale des tenants de la thèse de la banalisation du droit communautaire serait de reconnaître une différence de degré entre les deux constructions, tout en niant la pertinence de l’analyse en terme de spécificité qualitative, c’est dire de différence de nature.  

 

 

 

Aucun auteur ne prétend que l’Union possède la qualité étatique, pourtant l’analyse doit être développée sur ce point, il est entendu que l’Etat résulte de la réunion de trois éléments : un territoire, une population, et une autorité souveraine.

Tout d’abord, l’Union ne possède pas de territoire propre, mais les traités ont un champ d’application territorial qui recouvre, avec certaines nuances le territoire des Etats membres.

 

De même, l’expression de territoire communautaire est employé dans certains textes communautaire et dans une moindre mesure par le juge communautaire (arrêt du 22 octobre 1987 Irlande c/ Commission). De plus, avec l’intégration de la convention de Schengen dans le cadre de l’Union, s’est développé la notion de frontières externes de l’Union, même si pour le moment, l’Irlande et le Royaume-Uni ne sont pas parti à la convention, et si le territoire de Schengen dépasse les frontières de l’Union pour s’étendre à la Norvège et à l’Islande.

Or l’Union ne dispose pas de la plénitude et de l’exclusivité de la compétence territoriale à la différence des Etats. Elle n’intervient que dans le domaine de ces compétences. A ce titre, le territoire de l’Union n’est en rien assimilable au territoire étatique sur lequel, l’Etat exerce au regard du droit international, la plénitude de la compétence. Cette vision classique doit être nuancée au plan interne par la prise en compte du phénomène fédéral.

Le second élément constitutif de l’Etat est la population, qui se définit sur le plan juridique, par l’ensemble des personnes qui vivent sur le territoire de l’Etat, certaines d’entre elles étant liées à l’Etat par un lien de nationalité.

S’agissant de l’Union, les traités originaires visaient l’ensemble des particuliers destinataires des normes communautaires, même les citoyens des Etats membres ont toujours connu un régime plus favorable, notamment en matière de libre circulation, et de non-discrimination. Le Traité de Maastricht a accentué cette distinction entre citoyens des Etats membres et simples destinataires des normes communautaires, puisqu’il met en place la citoyenneté de l’Union.

Article 20 TFUE (article 17 CE) :

Aux termes de l’article 20 TFUE, la citoyenneté de l’Union est liée à celle d’un Etat membre. La citoyenneté de l’Union complète la citoyenneté nationale et ne la remplace, il s’ensuit qu’il n’existe pas de mécanisme d’acquisition propre de la citoyenneté de l’Union. Cependant, cette situation n’est pas différente de celle de certains Etats fédéraux, qui, lors de leur création, liait l’acquisition de la citoyenneté de l’Etat fédéral à la citoyenneté d’un Etat fédéré.

 

Le dernier élément constitutif de l’Etat est l’exercice d’une autorité souveraine sur la population et sur le territoire. S’interroger sur la faculté de l’Union à exercer une autorité souveraine sur le territoire et la population, revient à se demander qui de l’Etat ou de l’Union détient la souveraineté. De plus, la réponse à cette question dépend de la définition que l’on attribue à la souveraineté. Si l’on considère avec Jean Bodin (1576) selon une terminologie classique, que la souveraineté est avant tout une autorité qui est supérieure à toute autre, alors l’Etat comme l’Union ne peuvent être considéré comme absolument souverain. Tout d’abord, sur le plan extérieur, comme le faisait remarquer des théologiens s’inspirant du droit naturel comme Da Vittoria ou Velasquez, la souveraineté de l’Etat est limitée par la souveraineté des autres Etats. Les Etats sont souverains et égaux entre eux, d’où il résulte une situation où chaque Etat doit procéder à des limitations de sa propre souveraineté, qui selon les auteurs s’expliquent et se justifient de différentes manières, mais qui en tout cas fondent l’existence du droit international.

Sur le plan intérieur, la souveraineté de l’Etat est limité par le transfert de compétence qui a été opérée au profit de l’Union, et avant elle, des communautés. L’Etat n’a pas le pouvoir de décider en dernier ressort dans les domaines relevant de la compétence de l’Union. A l’inverse, l’Union ne peut agir que dans le cadre des compétences qui lui sont attribués par les Traités.

Article 13 TFUE (ex-article 5 CE)

Ce partage de souveraineté entre les Etats membres et l’Union a été analysé par le Conseil constitutionnel le 9 avril 1992 comme «  une atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale », entraînant ainsi une révision constitutionnelle en France. Le partage de souveraineté entre les Etats membres et l’Union rappelle de loin, le système fédéral américain, ou les Etats fédérés disposent d’une compétence de principe là ou la Constitution ne donne pas compétence au Congrès. Un politologue américain O. Beaud pensait qu’il fallait chercher le fondement du système fédéral en dehors de la souveraineté, car celle-ci, et il s’agit peut-être d'une tradition Jacobine, est indivisible.

L’Union n’ a pourtant rien d’un Etat, car dans un premier elle ne dispose pas du « monopole de la violence légitime » (Max Weber), elle ne peut recourir à la force directement sans passer par l’intermédiaire des Etats membres. De plus, l’Union ne dispose pas non plus de « la compétence de sa compétence », sachant que la révision des Traités nécessite un vote à l’unanimité des Etats membres. Aucun Etat ne saurait réviser à sa guise les Traités constitutifs de l’Union. La Cour constitutionnelle allemande a fini par enterrer le débat en considérant que l’Union n’avait pas la qualité d’Etat car elle est basée sur des Traités constitutifs dont la révision ne s’opère pas à la majorité, mais à l’unanimité en conformité avec le droit international classique.

 

 

L’approche habituelle des juristes consistaient à considéré l’Union européenne comme une organisation internationale classique. Il s’appuyait dans un premier temps sur un raisonnement à contrario, puisque l’Union européenne n’est pas un Etat, elle ne peut être qu’une organisation internationale. La base conventionnelle de l’Union venait corroborer cette thèse même le propos est modeste, car des Etats, eux-mêmes, ont été institué sur une base conventionnelle, et il vaut mieux s’en référer au fonctionnement et à l’organisation de l’Union européenne.

La Cour de Justice des Communautés européennes s’est penchée sur la question à deux reprises. Et si dans son arrêt Van Gend En Loos du 5 février 1963, elle a considéré que l’Union européenne était « un ordre juridique de droit international », elle se rapproche de la thèse de la spécificité dans le très célèbre arrêt Costa c/ Enel du 15 juillet 1964 : « les traités communautaires ont institué un nouvel ordre juridique, au profit duquel les Etats ont limité, dans des domaines de plus en plus étendus, leurs droits souverains, et dont les sujets sont non seulement les Etats membres mais également leurs ressortissants…Les caractéristiques essentielles de l’ordre juridique communautaire ainsi constitué sont en particulier sa primauté par rapport aux droits des Etats membres ainsi que l’effet direct de toute une série de dispositions applicables à leurs ressortissants et à eux-mêmes ».

Il est vrai que les principes de la non-réciprocité, de l’effet direct et de la primauté ne sont pas notions inconnues en droit international. Or le principe de l’effet direct n’est qu’une exception en droit international alors qu’en droit communautaire il constitue la norme. De plus, aucune organisation internationale n’offre de citoyenneté aux ressortissants de ces Etats membres. D’autant plus que les organisations internationales élaborent des corps de règles applicables aux seuls sujets du droit international qui ne sont que très rarement des individus, ce qui fait déjà de l’Union européenne une organisation internationale un peu plus sophistiquée. Enfin, pour défaire cette comparaison, peu enviable entre l’Union européenne et les organisations internationales classiques (au vue de l’ambition de ses fondateurs), il convient de remarquer qu’un contrôle juridictionnel coiffe l’organisation institutionnelle de l’Union. L’Union n’est pas une organisation internationale, sinon une organisation internationale d’internationale d’intégration, quitté à vider le terme de son sens.

 

Dans ces conditions, la nature juridique de l’Union européenne soulève des interrogations et il semblerait que son organisation se rapproche à certains point de vue de celle d’un Etat confédéral et à d’autre de celle d’un Etat fédéral. Les deux anciens piliers de l’Union européenne, issus des titre V et VI du Traité de Maastricht, la PESC et la JAI, et qui bénéficie depuis l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne d’un régime particulier, se rapporte, du fait du rôle important des Etats dans la prise de décision, de la confédération. En revanche, le système de contrôle juridictionnel et les politiques communes, qui présentent un fort caractère intégratif, montrent des analogies avec la fédération.

C’est ainsi qu’est né la concept de supranationalité.

La supranationalité désigne une association d’Etat au sen de laquelle ceux-ci mettent en commun certaines de leurs compétences, acceptent qu’un nombre important de décisions soit pris à la majorité qualifiée sans aucune formalité particulière et qu’elles l’emportent sur les normes nationales contraires. Ce concept décrit plus ouvertement les caractéristiques de la Communauté qu’il ne montre une utilité opérationnelle.

La Cour constitutionnelle allemande n’a-t-elle pas utilisé le concept d’association d’Etats (Staatenverbund) pour désigner la Communauté le 12 octobre 1993, en lui refusant la qualification de Confédération (Saatenbund) et de fédération (Bundestaat). Elle a jugé le 30 juin 2009 que l’Union avait le caractère d’une fédération, tout en nuançant son propos, en reconnaissant le caractère intergouvernemental de la prise de décision dans certains domaines.

En définitif, l’Union Européenne en serait-elle pas comme le suggère Jacques Delors, une fédération d’Etats-Nations, dont l’exercice commun de type fédéral des compétences doit respecter la diversité des Etats. L’Union présente sans doute une spécificité qu’on pousse la notion d’organisation internationale jusqu’à l’extrême, ou qu’on réduise le fédéralisme à l’échelle d’un ensemble organisé sur un mode intégrationniste. Et la question de la nature juridique de l’Union, qui a fait beaucoup couler plus d’encre, qu’elle n’a alimenté la jurisprudence de la Cour de justice, ou les discours des hommes d’Etat, reste une question subsidiaire devant les techniques et les mécanismes du droit communautaires qui servent avant tout à faire fonctionner dans des domaines particuliers la collaborations entre les Etats membres. Les utopies européennes du XIX siècles ont laissé la place au discours pragmatique des technocrates d’aujourd’hui, et on ne peut que constater après le rejet du Traité portant constitution européenne que si l’Union se rapproche d’une fédération, elle n’en porte pas le nom. 

 

 

En une cinquantaine d’années, le processus d’intégration européen qui a commencé par l’ébauche d’une communauté au sein de laquelle les Etats membres avaient opérée un transfert de compétences au profit d’une « autorité supranationale » dans un secteur économique déterminé, a rapidement évolué vers un marché unique d’autres formes de collaboration notamment en matière de politique étrangère, mêlant étrangement l’intégration et la coopération intergouvernementale. Le dynamisme communautaire est remarquable, et il ne peut qu’avoir des conséquences sur le plan juridique. D’autant plus, que les communautés n’ont pas été créées pour gérer une situation existantes, mais surtout pour réaliser un objectif économique à moyen terme, le marché commun, et un objectif politique, l’Union européenne.

Les exemples de ce caractère évolutif de l’Union et des communautés sont nombreux dans les textes. Le préambule du Traité CEE ne dispose-t-il pas que les Etats parties au traité consentent à « une union sans cesse plus étroite entre les Etats membres », et le Traité sur l’Union européenne de conclure quelques années plus tard que les Etats s’engagent « à poursuivre le processus en créant un union sans cesse plus étroite entre les peuples d’Europe », idée qui est d’ailleurs réaffirmer dans l’article premier du Traité.

Léontin-Jean Contantresco devait affirmer que : « L’intégration européenne n’est pas un être mais un devenir », elle n’est pas le résultat mais l’objectif.

 

Le dynamisme communautaire trouve ses origines dans la stratégie de l’intégration et la méthode fonctionnelle que les pères fondateurs de l’Europe ont mis en place pour faire face aux difficultés éprouvés lorsqu’il fut question d’une « Union » de l’Europe. Devant l’impossibilité d’établir une union politique d’ensemble, la déclaration de Schuman du 9 mai 1950, qui portait en elle, le projet de créer la CECA, organisation communautaire fondée sur « des solidarités partielles qui étaient destinées à s’étendre », est axé sur les questions économiques avant d’être axer sur des questions politiques. Cela étant, le dynamisme communautaire, est généré par le contenu même des Traités constitutifs, qui dès le départ faisait état de l’objectif économique comme de l’objectif politique à atteindre.

Préambule du Traité de Paris instituant la CECA : « Conscient que l’Europe ne se construira que par des réalisations concrètes créant d’abord une solidarité de fait, et par l’établissement de bases communes de développement économique… »

Pour corroborer ce propos, et même si cela peut paraître anecdotique, il faut se référer à la base conventionnelle des Traités. Jusqu’au Traité portant constitution européenne, il ne fut jamais question de réunir les textes fondateurs de l’UE dans un seul instrument juridique. Au gré des compromis et des avancées, les textes européens sont disséminés, et de nombreux protocoles et déclarations viennent complétés les Traités eux-mêmes souvent modifiés. Ce caractère des sources du droit communautaire montre bien que la dynamique communautaire, son côté évolutif, provient justement de la tendance des Etats membres à appréhender le processus d’intégration avec la méthode dîtes des petits pas, et illustrent ouvertement leurs fréquentes divisions sur des questions fondamentales. La timidité des Etats européens a fait la dynamique du droit communautaire.

Par exemple, la notion « d’Union européenne » a été préférée à celle de Fédération ou de Confédération pour pallier à l’absence de consensus sur la question. Dans les années 70, les défenseurs d’une fédération européenne et les tenants d’une organisation sur le modèle confédéral.se disputaient sur la question de la nature juridique de l’Union. De plus, la conception de fédération était à double sens, les français et les anglais y voyaient une perte de la souveraineté au profit du pouvoir central alors que les allemands y voyaient un gage d’autonomie pour les Etats au détriment du pouvoir central qui aurait des compétences limitées.

L’appellation « d’Union européenne » a mis fin au débat idéologique, et il n’est pas rare en politique que le succès d’une notion vienne justement de son ambigüité, chacun trouvant dans « l’Union » ce qu’il voulait bien y mettre.

 

Les manifestations du dynamisme sont nombreuses. Il existe tout d’abord un dynamisme communautaire organisé par les Traités eux-mêmes. Ainsi, les dispositions originaires du traité qui prévoyaient l’élection ultérieure du Parlement au suffrage universel, ou celles qui permettaient la mise ne place ultérieure de ressources propres pour les Communautés, ont constitué autant de facteurs d’évolution pour celles-ci.On pourrait également cités les dispositions du Traité d’Amsterdam relatives au visas, à l’asile, à l’immigration lequel prévoyaient, après un délai de 5 ans, la faculté de décider du passage à la majorité qualifiée et ne codécision avec le Parlement européen, dans les matières qui relèvent de ce titre.

Il existe aussi un dynamisme né de la pratique des institutions. Les institutions quelle que soit leur position respective, ont quelquefois été obligé de collaborer pour faire fonctionner l’Union, notamment en cas de silence des Traités (désigné en droit communautaire par l’expression « zones grises » du, des Traités : domaines dans lesquels les pouvoirs des institutions ne sont pas précisés par les Traités et qui peuvent donner lieu à des interprétations). D’où il suit que la vie des Communautés est faîte de nombreuses lettres, déclarations, voire de pratique non écrites. En dehors de toute difficulté d’interprétation, la pratique peut également marquer une évolution des pouvoirs des institutions dans le respect des Traités. Le droit de pétition au Parlement européen et la création des commissions d’enquêtes sont nées de la pratique avant d’être consacrées par le Traité sur l’Union européenne.

            Parfois le dynamisme procède de façon externe au Traité et utilise une voie intergouvernementale. Le cas du Conseil Européen qui a été officialisé dans l’article 2 de l’Acte unique européen, c'est-à-dire quatorze ans après sa création par le Sommet de Paris, puis est devenu une institution dans le Traité de Lisbonne en est une bonne illustration. Le plan Fouchet présenté par la France en 1961 visait la création d’Union européenne doté d’une politique étrangère commune et d’une politique de défense commune. Après l’échec de ce plan, le rapport Davignon, publié en octobre 1970, mettait en place des mécanismesde coopération politique en matière de politique extérieure, lesquels seront perfectionnés en 1973 à Copenhague. Le Conseil Européen s’intégrera dans le système en 1974. De plus, l’Union reposait sur trois piliers : le pilier des communautés, sur le mode de l’intégration, la PESC, et le pilier de la JAI, sur le mode intergouvernemental. Le traité sur l’Union européenne place ses deux piliers dans une organisation institutionnelle commune.

Si la PESC relève davantage de la coopération que de l’intégration, l’utilisation d’institutions communes, l’existence d’actions communes, dont les mesures d’application peuvent, le cas échéant, être régies par la règle majoritaire, l’obligation de cohérence entre la PESC et l’action extérieure de la Communauté rappelé à l’article 3 du Traité sur l’Union européenne tel qu’il était en vigueur à l’époque indiquent que ces dispositions constituent un point de départ vers une nouvelle évolution.

Article 3

L’intégration de la PESC dans une politique globale s’est poursuivie à la suite du Traité d’Amsterdam et du Traité de Lisbonne.

 

Les politologues ont tenté de trouver une justification au dynamisme communautaire, mais en raison de la spécificité de l’Union européenne, et donc d’absence de point de comparaison, les analyses s’en trouvent réduites. Le phénomène de l’intégration communautaire a été essentiellement pris en compte par la théorie fonctionnaliste. Jean Monnet était d’ailleurs reconnu comme un fonctionnaliste. Il convient alors de considérer avec le fondateur de l’école fonctionnaliste, D. Mitrany, qu’il existe des valeurs universelles comme la paix, la justice et la prospérité que l’Etat-Nation dans sa forme actuelle est incapable de sauvegarder seul. Seuls des regroupements d’Etats établis sur une base fonctionnelle et technocratiques pourraient apporter des réponses dans le cadre d’institutions spécialisées. L’existence d’un grand nombre d’institutions spécialisés entraînerait un besoin de coordination et par voie de ruissellement, la création d’une institution mondiale.

L’expérience a montré les limites des la vision de Mitrany :

·         La définition et le contenu des valeurs universelles ont longtemps été discutés.

·         Il est difficile d’établir une distinction entre ce qui est technique et relève de la coopération fonctionnelle, et ce qui est politique, comme l’a montré la crise des institutions spécialisées de l’ONU dans les années 80.

·         L’interdépendance des problèmes condamne la recherche d’une coopération qui serait sectorielle soit à l’inefficacité, soit au déploiement d’efforts considérables en vue d’une impossible coordination.

L’école néo-fonctionnaliste corrige la vision de Mitrany en appliquant sa conception à un cadre strictement régional, là ou les analogies culturelles, économiques et géographiques peuvent permettre une plus grande intégration. Fidèle à la théorie du ruissellement, les néo-fonctionnalistes mettent l’accent sut une intégration par étapes successives, le passage d’une étape à une autre s’appuyant sur le phénomène de spill over (débordement), chaque tout progrès dans l’intégration appelant d’autre intégration. Dans un premier temps, le spill over était considéré comme un effet automatique de  l’intégration à l instar de la main invisible d’Adam Smith qui devait réguler l’économie d’un Etat pour l’amener à la prospérité. Dans une conception plus moderne, le spill over est le produit de l’interdépendance et de l’interpénétration des élites politco-administratives des Etats membres. La réaction des Etats de la zone euro à la crise est une illustration de ce phénomène. La réponse à la crise se traduit par un renforcement de la solidarité monétaire à travers des mécanismes financiers et par un développement de la coordination budgétaire.

Objections : Donne une place trop importante au rôle joué par les élites. Influence de la guerre froide, de la chute du mur de Berlin. Adhésion de l’ensemble des citoyens nécessaire.

 

Représentant l’objectif formel des Traités originaire, l’Union européenne a été consacrée par le Traité de Maastricht. Le mise en place de l’Union européenne a alors bouleversé l’architecture communautaire. L’apparition dans le Traité d’une Union européenne, sans que disparaissent les Communautés existantes rendaient l’ensemble définitivement illisible. Toutefois, la forme de l’Union européenne n’avait pas été définitivement arrêté par les rédacteurs du Traité d’où l’intitulé de Traité sur l’Union européenne au lieu de celle de Traité sur l’Union européenne. Ce caractère évolutif est précisé dans le préambule du Traité qui fait référence à « la perspective des étapes ultérieures à franchir pour faire progresser l’Union européenne. ».

L’article 1 du Traité sur l’Union européenne qui a disparu dans sa version initiale après l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne indiquant dans son troisième alinéa que : « L’Union est fondée sur les Communautés européennes complétées par les politiques et formes de coopération instaurées par le présent Traité. Elle a pour mission d’organiser de façon cohérente et solidaire les relations entre les Etats membres et leurs peuples ».

L’Union englobait :

·         Trois Communautés : CEE, CECA, CEEA

·         PESC (titre V TUE)

·         JAI (titre VI TUE)

Ø Cadre institutionnel commun a permis une plus grande cohérence dans l’articulation des politiques dans les domaines intergouvernementaux et dans les domaines d’intégration.

D’où la représentation en trois piliers. Chaque Communauté était dotée de la personnalité juridique, et dans le silence du Traité, la question de savoir si l’Union était, ou non, dotée de la personnalité morale a vivement alimenté les débats doctrinaux.

Au moment des négociations sur les Traités instituant la CEE et la CEEA, le seul obstacle à la fusion des Traités fut les disparités dans le degré d’intégration des Trois Communautés, la CECA étant plus intégrée quoique limités à un secteur de l’économie en particulier. Les négociateurs dans l’impasse ont préféré abandonné l’idée.

Afin d’éviter la multiplication d’institutions communes dues à l’existence de trois Communautés, lors de l’entrée en vigueur du Traité de Rome, une convention relative aux institutions communes mettaient en place une assemblée et une Cour commune. Et l’exécutif des Trois Communautés fut fusionné en 1965, sous réserve que chacun des organes de l’exécutif européen exerce sa compétence en fonction des attributions conféré par les Traités selon le domaine en question.

Le Traité de Lisbonne réalise la fusion entre l’Union et les Communautés et dotent l’Union de la personnalité juridique morale :

·         La PESC relève d’un régime particulier (Art 40 TFUE)

·         L’organisation en trois piliers n’a pas complétement disparu.

 

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